- miércoles 29 de octubre del 2025
Por Francisco Zannini*, Agustín Tarelli**
y Benjamín Mauro Velázquez***
Invitados en Palabras del Derecho
1. Introducción.
A partir de la aprobación del Régimen de Incentivo a las Grandes Inversiones (RIGI), por medio de la Ley N° 27.742 se suscitaron un conjunto de controversias entorno a la necesidad de su implementación en las provincias, toda vez que en la propia ley se incluye, en el artículo 224, una invitación “a las provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios a adherir al RIGI en todos sus términos y condiciones.”
A los efectos de dotar de mayor claridad expositiva, el presente trabajo en primer lugar contará con un desarrollo de los antecedentes y el marco normativo aplicable para luego, en el análisis de la cuestión, ahondar -en primer lugar- en los métodos de interpretación de la norma. Seguidamente abordaremos la cuestión desde la óptica del derecho internacional público. A continuación haremos lo propio desde la óptica del derecho constitucional, el cual nos permitirá aproximarnos en detalle al orden jerárquico de los Tratados Bilaterales de Inversiones y de las normas propias del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y su interpretación en el sistema federal y el derecho público provincial.
Finalmente, habremos de desarrollar la cuestión desde el derecho administrativo, esbozando algunas conclusiones parciales de la cuestión, sin tener de momento en cuenta la práctica relativa a la implementación del RIGI, toda vez que no existen a la fecha de publicación del presente artículo inversiones de referencia.
En este sentido, a lo largo del presente artículo habremos de adoptar tres enfoques centrales a la cuestión, desde el Derecho Internacional, desde el Derecho Constitucional y por último desde el Derecho Administrativo, a partir de los cuales puede corroborarse que la adopción (o no) provincial del régimen en nada empece su aplicabilidad a todo el territorio nacional sin mayores necesidades reglamentarias, lo que traería aparejada como consecuencia la condición de abstracta de la propia invitación per se, con las consecuencias que a continuación se detallarán.
2. Antecedentes y marco normativo aplicable.
El día 8 de julio del 2024 se promulgó la Ley N° 27.742 denominada “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos" que aprobó el Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (art. 164 al art. 228, en adelante RIGI).
Su artículo 221 prescribe que “Todas las controversias que deriven del presente régimen o guarden relación con éste, entre el Estado nacional y un VPU adherido al RIGI, incluyendo, pero no limitado a, la ejecución, aplicación, alcance o interpretación del presente régimen y normas relacionadas, o con el uso, goce, cese y/o ejercicio de los derechos, beneficios e incentivos obtenidos por el VPU (incluso, sin limitación, en cuanto a su validez, aplicación y alcance) (una “Disputa”), se resolverá, en primer lugar, mediante consultas y negociaciones amistosas. Si la Disputa no pudiera ser solucionada en forma amigable en un plazo de sesenta (60) días corridos desde que el VPU notificó al Estado nacional sobre la existencia de la Disputa, el VPU –o sus socios o accionistas extranjeros en los casos de los incisos b) y c) del presente– someterá la disputa a arbitraje, de conformidad con –a elección del VPU-: a) El Reglamento de Arbitraje de la CPA de 2012; b) El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (a excepción de las Reglas de Procedimiento Abreviado); o c) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, del 18 de marzo de 1965 o, en su caso, el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del CIADI…” (el resaltado nos pertenece)
El primer inciso del artículo transcripto refiere a la Corte Permanente de Arbitraje (en adelante CPA) establecida por la Convención de 1899 para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales y modificada por la Convención de 1907. Específicamente, el Reglamento de Arbitraje del año 2012 es el conjunto de reglas procedimentales más reciente de la CPA.
Por otro lado, mención especial merece la inclusión en el segundo inciso de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante CCI) como mecanismo de solución de controversias, toda vez que esta Cámara no es una organización internacional en los términos del derecho internacional, sino que se trata de un organismo no-gubernamental compuesto por las cámaras de comercio de diversos países.
En este sentido: “La CCI, como una organización no gubernamental, juega un rol crucial en la regulación del comercio internacional. A través de la creación de condiciones estandarizadas de comercio (Incoterms por su sigla en inglés), códigos de conducta y conjuntamente con la ampliamente respetada Corte de Arbitraje, la CCI influye no solo en las relaciones contractuales privadas sino también en la práctica jurídica internacional. La habilidad de la CCI de producir normativa de comercio internacional da cuenta de la preponderancia creciente de actores no estatales en el derecho internacional” (la traducción me pertenece, Klabbers, J. (2002), An Introduction to International Institutional Law, Cambridge University Press).
En el año 1994, por medio de la Ley N° 24.353 se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.
Más recientemente, mediante Ley Nº 27.449 (2018) se establecieron las normas y principios aplicables al arbitraje comercial internacional, siguiendo la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para Derecho Mercantil Internacional (1985, enmendada en 2006), sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina (art. 1º) y con las exclusiones propias de dicho régimen en razón de la materia y el territorio (arts. 2º a 6º) y las establecidas en el art. 1651 in fine del Código Civil y Comercial, con relación a los Estados nacional o locales.
Por su parte, el artículo 222 de la Ley Nº 27.742 establece que “Los derechos e incentivos adquiridos bajo los términos y condiciones del presente régimen se consideran inversiones protegidas en el sentido previsto en los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones, que resulten aplicables y su afectación podrá dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado nacional de conformidad con sus disposiciones, y sin perjuicio de los remedios previstos en el presente régimen.” (el resaltado me pertenece).
Importa destacar en este punto que en el texto del RIGI establece que podrán someter la disputa a arbitraje en virtud de contar con un Tratado Bilateral de Inversión entre el país origen de los accionistas y el Estado Nacional argentino, siempre y cuando se haya celebrado tal instrumento entre ambas naciones. Este punto debe ponerse de resalto a la luz de que únicamente el Estado Nacional puede someterse a este tipo de disputas, más no un estado subnacional, como veremos más adelante.
En ese sentido, deviene necesario señalar que la Argentina celebró Acuerdos de Inversión con los siguientes países: Alemania, Algeria, Arabia Saudita, Armenia, Australia, Austria, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Canadá, Canadá, Chile, China, Colombia, Corea, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, E.E.U.U, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes, España, España, Filipinas, Finlandia, Francia, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Guatemala, Holanda (Países Bajos), Hungría, India, Indonesia, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Kazahstan, Kuwait, Lituania, Macedonia, Malasia, Marruecos, México , Muzambique, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Qatar, República Checa, República de Ginea Ecuatorial, República Dominicana, República Guinea - Bissau, República Libanesa, República Tunecina (Túnez), Rumania, Rusia, Salvador, Santa Lucia, Senegal, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Ucrania, Uruguay, Venezuela, Vietnam (1).
En otro sentido, el RIGI establece en su inciso a) que prevé “a) El Reglamento de Arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje de 2012” e inciso “b) El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (a excepción de las Reglas de Procedimiento Abreviado)”. Este tipo de mecanismos de solución de controversias son de naturaleza estrictamente comercial, por lo que sí podría - en caso de autorización legal - someterse a otros actores que tengan participación comercial -por ejemplo en una relación contractual- a disputas arbitrales con sedes extranjeras. Sin perjuicio de ello, la cláusula del RIGI - en virtud de la técnica legislativa de redacción - no prevé la participación de otros actores en la controversia cuando afirma que “Todas las controversias que deriven del presente régimen o guarden relación con éste, entre el Estado nacional y un VPU adherido al RIGI”. Tampoco el Congreso de la Nación tiene facultades para habilitar a que las Provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prorroguen jurisdicción. Son sus respectivas legislaturas las que deberán habilitar a cada Provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Conforme indica la normativa vigente y fuera dicho anteriormente, a elección del VPU se podrá aplicar: “a) El Reglamento de Arbitraje de la CPA de 2012; b) El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (a excepción de las Reglas de Procedimiento Abreviado); o c) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, del 18 de marzo de 1965 o, en su caso, el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del CIADI…”
En este sentido, el Reglamento de Arbitraje de la CPA de 2012 en su Artículo 1.1 indica que: “Cuando un Estado, una entidad controlada por el Estado o una organización intergubernamental haya acordado con uno o más Estados, entidades controladas por el Estado, organizaciones intergubernamental o partes privadas que los litigios entre ellos que dimanen de una determinada relación jurídica, ya sea contractual, con base en un tratado o de otra naturaleza, se sometan a arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje de 2012 (en adelante, el “Reglamento”), tales litigios se resolverán de conformidad con el presente Reglamento, con sujeción a las modificaciones que las partes pudieran acordar.” Asimismo, el Artículo 1.2 indica que: “El acuerdo por un Estado, una entidad controlada por el Estado o una organización intergubernamental a someterse a arbitraje de acuerdo con el presente Reglamento con una parte que no sea un Estado, una entidad controlada por el Estado o una organización intergubernamental, constituye una renuncia, con respecto al procedimiento relativo al litigio en cuestión, a cualquier inmunidad de jurisdicción a la cual podría de otro modo tener derecho. La renuncia a la inmunidad en relación con la ejecución de un laudo arbitral deberá ser expresado de manera explícita.”
Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional establece en su Artículo 1.1 que: “La Corte Internacional de Arbitraje (la “Corte”) de la Cámara de Comercio Internacional (la “CCI”) es el órgano independiente de arbitraje de la CCI. Los estatutos de la Corte son los establecidos en el Apéndice I.” y en su Artículo 1.2 que: “La Corte no resuelve por sí misma las controversias. Administra la resolución de controversias por tribunales arbitrales, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (el “Reglamento”). La Corte es el único órgano autorizado a administrar arbitrajes bajo el Reglamento, incluyendo el examen previo y la aprobación de laudos dictados de conformidad con el Reglamento. La Corte establece su propio reglamento interno, el cual está previsto en el Apéndice II (el “Reglamento Interno”). En este sentido y sin perjuicio del procedimiento que fija la jurisdicción arbitral para llevar adelante las controversias que por ante aquella sean ventiladas, corresponde señalar que en casos donde una de las partes sea un Estado, como ocurriría con las potenciales controversias con fuente en el RIGI, conforme el Artículo 5.1(c) del Reglamento: “La Corte podrá llevar a cabo su trabajo en Comités Especiales: [...] c) para examinar los proyectos de laudo cuando una o más partes sean un Estado o pueden considerarse una entidad estatal”, así como también, conforme el Artículo 13.4(a): “La Corte podrá también nombrar directamente para actuar como árbitro a cualquier persona que considere apropiada cuando: a) una o más partes sean un Estado o puedan considerarse como una entidad estatal” (el resaltado nos pertenece).
Huelga mencionar que los laudos emitidos por la CCI son ejecutables en los términos de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de New York de 1958, de la que Argentina es parte, motivo por el cual sería el Estado nacional en última instancia el único obligado por ante dicho instrumento.
Cabe en este punto señalar que existe una hipótesis bajo la cual eventualmente podría la provincia ser la legitimada pasiva por ante la CCI. En este sentido,ante la eventual prórroga de jurisdicción por parte de la legislatura bonaerense en favor del arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje 2021 de la CCI, habida cuenta de que dicho reglamento prevé la participación de “entidades estatales”, es posible pensar en la la ejecución de los eventuales laudos emitidos por la Corte de Arbitraje de la CCI en jurisdicción bonaerense. Todo ello sin perjuicio de las consideraciones que merece el hecho de que existen antecedentes arbitrales que han impuesto la responsabilidad en el Estado nacional de las conductas de las provincias (caso CIADI N° ARB/97/3).
Finalmente, en cuanto al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, corresponde señalar que el mismo indica, en su artículo Artículo 1 que: “(1) Por el presente Convenio se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en lo sucesivo llamado Centro). (2) El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio.”(el resaltado me pertenece), siendo de aplicación tanto el Convenio como el Mecanismo Complementario del CIADI en casos de arbitraje o conciliación de diferencias relativas a inversiones se encuentran disponibles en situaciones en las que una—o ninguna—de las partes es un Estado Miembro del CIADI o un nacional de un Estado Miembro del CIADI. En cuanto a la jurisdicción de los tribunales constituidos bajo el Convenio CIADI, el Artículo 25(1) dispone que “La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado” (el resaltado me pertenece), y el Artículo 25(3) establece que “El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.” (el resaltado me pertenece)
Por otro lado, deviene necesario tener presente que el artículo 224 prescribe que “Invítase a las provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios a adherir al RIGI en todos sus términos y condiciones”.
3. Interpretación de la Ley.
De manera preliminar, corresponde señalar que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo reiteradamente el principio según el cual “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal” (2). En igual sentido,“(...) es deber (...) conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras”. (3)
En ese sentido, la exégesis del artículo 221 de la Ley N° 27.742 es inequívoca por cuanto entiende “Disputa” a “Todas las controversias que deriven del presente régimen o guarden relación con éste, entre el Estado nacional y un VPU adherido al RIGI…” (el resaltado nos pertenece).
No se contempla en Ley N° 27.742 el supuesto de controversias entre una provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el VPU. Es decir, estrictamente se refiere a la relación entre el Estado Nacional y el VPU.
Ello se verifica en el segundo párrafo del aludido artículo, toda vez que al establecer el procedimiento a seguir a efectos de que la “Disputa” sea sometida a arbitraje, indica -únicamente- que el VPU debe notificar al Estado Nacional. Establece la parte pertinente que “Si la Disputa no pudiera ser solucionada en forma amigable en un plazo de sesenta (60) días corridos desde que el VPU notificó al Estado nacional sobre la existencia de la Disputa…”.
Por su parte, el artículo 224 prescribe que “Invítase a las provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios a adherir al RIGI en todos sus términos y condiciones” (el resaltado me pertenece).
Siguiendo el mismo principio hermenéutico arriba señalado, no existe duda respecto al alcance de la invitación a un contrato de adhesión sin alternativa de adhesión parciales o negociación.
Tampoco debe pasarse por alto que el artículo 227 que dispone que “La falta de reglamentación del presente no obstará a la plena utilización de los incentivos establecidos en el RIGI en las condiciones previstas, ya que las disposiciones del presente régimen son plenamente operativas desde su entrada en vigencia…”.
En ese sentido, llama la atención el grado de detalle procedimental del régimen bajo estudio y como el propio artículo sostiene, debe ser entendido como un bloque plenamente operativo. En tal inteligencia, y considerando los límites impuestos por el artículo 99 inciso 2) de la Constitución, si la reglamentación ampliará el concepto de “Disputa” a las controversias entre el VPU y las provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se podría configurar un supuesto de exceso reglamentario. Ello sin perjuicio de que el Estado Nacional no tiene competencia para prorrogar la jurisdicción en nombre de las Provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De lo expuesto, se puede concluir de manera preliminar que la adhesión de la provincia al RIGI en los términos del artículo 224, respecto a la prórroga de jurisdicción, no tiene efecto alguno o resulta insuficiente para un estándar mínimo de previsibilidad y seguridad jurídica, por cuanto la disputa a someter al tribunal arbitral es aquella controversia entre el Estado Nacional y el VPU conforme el artículo 221.
Como sostuvo el Máximo Tribunal Federal “La precisión y actuación real de las reglas preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de estos sea previsible…” (Fallos: 341:1017).
4. Perspectiva desde el Derecho Internacional Público.
Corresponde en primer lugar, señalar que en materia de derecho internacional, la doctrina sostiene extensamente la distinción entre sujetos originarios o plenos y sujetos derivados de este ordenamiento, lo que importa una clara distinción en materia de capacidad jurídica y obligaciones asumidas en consecuencia. En este sentido, Diez de Velasco explica que: “partiendo de una equiparación de las nociones de subjetividad jurídica y de capacidad jurídica, se llega a la conclusión de que no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la obligación; doble exigencia situada en el plano procesal de la legitimación (activa o pasiva) [...]” (4)
En la misma línea, abunda el autor indicando que: “La distinta naturaleza de los sujetos del D.I. y los diversos grados de su capacidad internacional permiten hacer diferenciaciones entre ellos. Así, y en lo que se refiere a los Estados, el elemento de igualdad soberana los distingue de todos los demás sujetos de este orden jurídico, el elemento de la organización los distingue de ciertos sujetos no organizados (la nación, el individuo) y el elemento territorial los distingue de las organizaciones internacionales (BEREZOWSKI: 35-36). En cuanto sujetos soberanos, dotados de una organización política y de una base territorial, los Estados son los sujetos necesarios y plenos del D.I., pero junto a ellos coexisten otros sujetos, que cabe calificar de secundarios o derivados, poseedores de alguno o algunos de los rasgos que integran la capacidad internacional [...]” (5)
En este sentido, la doctrina iusinternacionalista ha sostenido que el sometimiento único y exclusivo de los Estados al derecho internacional es una de los correlatos indispensables y necesarios del principio de soberanía. De allí se colige que mientras que las unidades subnacionales deben respetar tanto el derecho internacional como el derecho local, el Estado como sujeto pleno del derecho internacional se encuentra únicamente obligado por este, así como también, es el único responsable de su cumplimiento ante la comunidad internacional, conforme el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que indica que: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”
En esta línea se ha expresado el propio Kelsen, indicando que: “Si suponemos que el Estado está jurídicamente sometido al derecho internacional considerado como un orden jurídico superior al orden jurídico nacional, el Estado, es decir, el orden jurídico nacional, no puede ser soberano, o sea, la autoridad jurídica suprema. Pero una característica esencial de este orden jurídico nacional o de su personificación, es decir, el Estado como persona jurídica o sociedad, es que está sometido solamente al orden jurídico internacional y no a otro orden jurídico nacional. Ello significa que una comunidad, para ser un Estado en el sentido del derecho internacional, debe ser independiente de otros Estados.” (KELSEN, H. 2013), Principios de derecho internacional público, Comares, Granada, p. 85, el resaltado me pertenece). En igual sentido se han expresado Barberis (BARBERIS, J. 1984), Los sujetos del derecho internacional actual, Tecnos, Madrid, p. 41-42) y Diez de Velasco (DIEZ DE VELASCO, M. 2016), Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, p. 282), dejando establecido que una de las características principales del Estado soberano es la no dependencia de ningún otro ordenamiento jurídico o sujeto internacional más allá del propio ordenamiento jurídico internacional.
Se condice con lo expuesto hasta aquí, y de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Nacional, que la competencias para aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales o aprobar tratados de integración que deleguen deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos; corresponde al Estado Nacional (artículo 75 inciso 22 y 24).
En el mismo orden de ideas, Gelli sostiene que “...los entes autónomos no pueden celebrar tratados de la misma naturaleza que los Estado soberanos…”6. Por ello, los convenios internacionales que los entes locales pueden celebrar se encuentran limitados conforme surge del artículo 124 de nuestra Constitución Nacional.
Al respecto, el aludido artículo 124 de la Constitución Nacional prescribe que “las provincias pueden celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional”. El cierre del sistema, lo brinda el artículo 126 de la Constitución Nacional al prohibir a las provincias ejercer el poder delegado a la Nación.
Nótese que en los supuestos de prórroga de jurisdicción en que la provincia incursiona existe una venia o conformidad por parte del Estado Nacional. Por ejemplo, colocación de deuda en divisa extranjera aunque en estos supuestos sea a tribunales judiciales extranjeros.
En otras palabras, la responsabilidad internacional puede ser directa - cuando el propio Estado ha faltado a sus obligaciones internacionales- o indirecta - cuando un Estado asume la responsabilidad de una violación del derecho internacional cometido por otro Estado como es el caso de la responsabilidad por los hechos de las subdivisiones políticas.
Ello resulta de innegable interés al objeto de la presente opinión, en función de la propia organización institucional argentina, lo dispuesto en los arts. 29 y 27 de la Convención de Viena y el hecho que, en el campo internacional, el Estado constituye una sola persona jurídica en la que se encuentran englobadas sus subdivisiones políticas (6bis).
Así pues, en el marco del caso “Compañía de Aguas de Aconquija S.A. & Compagnie Générale des Eaux c. República Argentina (Caso N° ARB/97/3)”, del ámbito de arbitraje de CIADI, se sostuvo que “...Bajo el derecho internacional, y para los efectos de la jurisdicción de este Tribunal, es una regla establecida que las acciones de una subdivisión política de un Estado federal, tal como es la Provincia de Tucumán dentro del Estado federal de la República Argentina, son atribuibles al gobierno central. Queda igualmente claro que la estructura constitucional interna de un país no puede alterar estas obligaciones”.
Recapitulando, importa destacar que la técnica legislativa utilizada por el artículo 221 de la Ley Nº 27.742 únicamente prevé conflictos entre el Estado Nacional y un VPU. Ello tiene sentido y resulta razonable en los casos previstos en el inciso “c) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, del 18 de marzo de 1965 o, en su caso, el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del CIADI…”; a la luz de que únicamente podrán ser sometidas a controversias entre el Estado Nacional y el VPU. En síntesis, cuando el Estado Nacional controvierta las normas de los Tratados Bilaterales de Inversión, la empresa accionista extranjera tendrá derecho a resolver la controversia por ante el CIADI.
En este orden de ideas, de conformidad con el art. 25 del Convenio CIADI: “El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.” Es decir, podría entenderse que en el hipotético caso de una adhesión provincial las implicancias requerirían su acreditación ante el Centro por dicho Estado Nacional. Aún en cumplimiento de dicha cláusula, la legitimación y responsabilidad corresponderán al Estado Nacional.
Ahora bien, distinta es la situación de los incisos a) y b), los cuales son instrumentos que permiten la solución de controversias de naturaleza contractual, que no involucran Estados nacionales, es decir, admitirán la solución arbitral internacional respecto de un estado subnacional - o un ente público no estatal, por ejemplo -. Si bien este tipo de soluciones arbitrales lo prevé, la técnica utilizada para la redacción del RIGI no, pues, al establecer que “Todas las controversias que deriven del presente régimen o guarden relación con éste, entre el Estado nacional y un VPU adherido al RIGI” excluye en forma explícita a los estados subnacionales y/u otras entidades públicas o privadas de dicha autorización legal.
Esto último quiere decir, a modo de síntesis de este análisis, que la hipotética adhesión al RIGI por parte de una jurisdicción provincial, no otorga efectos entre la provincia que adhiera y el VPU para resolver sus controversias de conformidad con el artículo 221, a la luz de que no está previsto de esa forma. Diferente hubiera sido la situación si la cláusula allí redactada estableciera o previera conflictos entre el Estado Nacional, las provincias que adhieran, y el VPU - por ejemplo -; pero nada dice al respecto.
Ergo, a riesgo de resultar reiterativo, la adhesión lisa y llana por parte de la provincia no dotaría de soluciones arbitrales internacionales que puedan controvertir sus normas de orden público local, tales como el artículo 166 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires o su Código Contencioso Administrativo - Ley 12.008, por citar solo algunos ejemplos. En suma, para que una cláusula de prórroga de jurisdicción tenga efectos en el territorio de la provincia de Buenos Aires es necesario una normativa de rango legal en el orden local que prevea soluciones arbitrales internacionales ante conflictos contractuales entre un inversor y el estado provincial, entes descentralizados o entes públicos no estatales. Tal como analizaremos en el siguiente acápite.
5. Perspectiva desde el Derecho Constitucional.
5.a. Jerarquía de los tratados Bilaterales de Inversión y CIADI.
Los TBIs, aprobados por la Argentina mediante leyes del Congreso, prevén en su articulado mecanismos de solución de controversias en materia de inversión por medio de arbitrajes internacionales, ya sea a través de tribunales ad hoc o mediante tribunales constituidos bajo reglas específicas que contienen variadas restricciones al ejercicio de la jurisdicción nacional en materia de control judicial.
Su jerarquía los ubica un escalón por debajo de la Constitución y uno por arriba de la ley, integrando en esa posición la pirámide jurídica que constituye “la ley suprema de la Nación” según la expresión del art. 31 de la Constitución Nacional y deben ser ubicados dentro de la categoría de los tratados referidos en el art. 75 inc. 22, párr. 1° de la Constitución Nacional. (7).
Es común que cierta actividad comercial del Estado Argentino, destinada a surtir efectos en el exterior (vgr: refinanciación de deudas con Bancos extranjeros, compra de ciertos bienes registrables en el exterior, colocación de títulos de la deuda pública externa fuera del país, etc.) incorpore la prórroga de jurisdicción hacia tribunales extranjeros.
De conformidad con ello, la precitada cláusula del RIGI prevé que el VPU podrá elegir entre tres alternativas arbitrales, dentro de las cuales se encuentran los Tratados Bilaterales de Inversión con resolución de conformidad con el Convenio CIADI.
Este tipo de soluciones a las controversias suscitadas entre el Estado Nacional y un VPU en aplicación de las reglas del derecho internacional público - como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada por nuestro país mediante ley 19.865 -Adla, XXXII-D, 6412-), que sirve de fuente interpretativa a otros tratados también vigentes (en nuestro caso los TBIs) –; como las reglas propias del derecho internacional privado en tanto dictadas dentro de un marco de arbitraje al que se arriba en función de una convención internacional activada por un tratado bilateral entre Estados soberanos a los que se les aplica el principio pacta sunt servanda (8).
Así las cosas, un laudo arbitral en el marco de estas reglas entran en directa colisión con las normas de derecho público local, a la luz de que impiden el control de constitucionalidad por parte de las autoridades públicas nacionales e Infra nacionales. Así lo sostiene ROSATTI, “(…)el sistema de arbitraje al estilo CIADI, que se dispara a partir de determinados presupuestos contemplados en los TBIs y cuyas consecuencias ya no pueden ser analizadas por los tribunales nacionales, constituye un mecanismo hermético (una vez que se ingresa en él ya no es posible salir de él) y autorreferencial (se trata de un dispositivo que se interpreta a sí mismo) que resulta incompatible con el sistema jurídico argentino, en la medida en que impide un control de contenido entre el texto, la interpretación y la aplicación del tratado con normas de jerarquía superior vigentes en el país e inhibe la intervención de los tribunales nacionales como no sea para ejecutar el laudo resuelto en extraña jurisdicción” (9).
De esta forma, en el supuesto de que un VPU se radique en la provincia de Buenos Aires – con o sin adhesión al RIGI – la cláusula de prórroga de jurisdicción por conflicto de una norma contenida en las previsiones legales de los TBI + CIADI, podrán ser ejecutadas aún sin el consentimiento del Estado provincial, a la luz de la aplicación de un tratado de naturaleza internacional que así lo establece; aún cuando se encuentre en directo conflicto con una norma de derecho público local. Pero, en dicho supuesto, será el Estado Nacional quien será parte en el conflicto y no el estado local; por lo que la adhesión o no al Régimen de Incentivos nacionales, no cuenta con efecto alguno respecto a este planteamiento.
Distinta es la situación frente a los tribunales arbitrales de naturaleza comercial y contractual que se encuentran previstos en el RIGI -ver incisos a) y b) – en donde sí resulta factible que un Estado subnacional, como puede ser la provincia de Buenos Aires, sea parte en una controversia a resolverse en sede extranjera; o en la medida que Nación no habilite que las provincias puedan ser parte, en virtud del 25.3 del convenio CIADI. Para que ello suceda, es decir, para que la jurisdicción provincial habilite la resolución de controversias en sede foránea, será imperioso el dictado de una norma habilitante de rango legal que habilite a las autoridades públicas, empresas estatales, entes públicos no estatales y/o entes descentralizados a así convenirlo contractualmente.
Para ello, la adhesión al RIGI no trae una solución, toda vez que únicamente prevé solución de conflictos entre el Estado Nacional y el VPU; sin consideración alguna de la solución de controversias entre un estado sub nacional y un VPU – tal como fuera dicho anteriormente -. A su vez, esta solución local facultará a las autoridades locales efectuar un control local de la constitucionalidad del laudo arbitral, a la luz del exequátur entendido como: “'autorización para la ejecución' es lo que separa a una sentencia ejecutoria dictada en el extranjero de otra que aspira a serlo; por ello se ha afirmado que el sentido de esta institución es el de 'convertir la sentencia extranjera en título ejecutorio argentino' a través de 'un proceso de conocimiento o de re-conocimiento” (10).
Por último, importa destacar que en el orden local, una norma de rango legal podría prorrogar la jurisdicción en favor del arbitraje en aquellas disputas que involucren a la provincia de Buenos Aires y prever que, para iniciar ese arbitraje, el proyecto de inversión y sus accionistas renuncian a la solución de controversias invocando un TBI, de modo de excluir al Estado Nacional de los posibles conflictos suscritos entre la provincia y el proyecto de inversión (en este caso denominado VPU pero que en el orden provincial podría denominarse diferente) para evitar procedimientos paralelos en donde se reclame dos veces por las mismas medidas.
5.b. Federalismo y Derecho Público Local.
El texto de la reforma constitucional del año 1994, estuvo inspirado por la máxima de fortalecer el federalismo, y específicamente un federalismo de concertación. Su correlato en los aspectos vinculados a la distribución de derecho público local y de competencias tributarias, ya que sin recursos suficientes difícilmente podrán las provincias dar cumplimiento pleno al ejercicio de dichas atribuciones (11).
Así, la CN establece la denominada cláusula de deslinde de competencias entre Nación y provincias contenidas en el art. 121 de la CN: las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno federal. En principio, el gobierno federal es un gobierno de facultades delegadas, limitadas y excepcionales, en tanto que los gobiernos locales detentan facultades reservadas o conservadas. Lógicamente, corresponde a las provincias darse a sí mismas un derecho público local que organice sus instituciones democráticas.
En este sentido, la organización de la justicia, es decir, de la solución de controversias entre los ciudadanos entre sí, y frente al Estado, son normas intrínsecas del derecho público local. Así, la Constitución de la provincia de Buenos Aires establece que “Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.
Consecuentemente, el Congreso provincial dictó su Código Contencioso Administrativo -Ley N° 12.008- delimitando la materia contencioso administrativa provincial para la resolución de las controversias en un fuero especializado. Resulta, por lo tanto, una derivación lógica que dicho Código prescriba en su artículo 6° que “La competencia contencioso administrativa en razón de la materia es improrrogable. Podrá comisionarse a otros tribunales la realización de diligencias o medidas ordenadas en los respectivos procesos”.
Por otro lado, vale recordar que el RIGI se encuentra sancionado en el marco de la denominada cláusula del progreso que incluye la de los constituyentes de 1853, en el anterior art. 67 inc. 16 y actual 75 inc. 18 como mandato al Congreso, en concordancia con el primer párrafo del art. 125 que proviene del texto constitucional histórico y dispone los poderes concurrentes de las provincias. Luego la que acuñan los convencionales de 1994 como tarea legislativa en el art. 75 inc. 19, acorde con el segundo párrafo del art. 125 que involucra a las provincias.
Así el art. 125 primer párrafo, en su segunda parte, reedita el art. 75 inc. 18, y establece atribuciones para las provincias que hacen a su desarrollo: "promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos por leyes protectoras a estos fines y con sus recursos propios", las cuales se canalizarán a través de los tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común que indica el mismo art. 125.
Con la reforma de 1994 surge una nueva dimensión contenida actualmente en el art. 75 inc. 19: la del desarrollo humano, junto al progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y el desarrollo científico y tecnológico (ver en Ábalos, María Gabriela, op cit).
6. Perspectiva desde el Derecho Administrativo.
En el marco de la actividad interventora del Estado se estudia el capítulo relativo al fomento. Se trata de medios a que acude el Estado para estimular la realización de actividades privadas por razones inherentes al interés público (12).
Se trata de una manifestación de la justicia distributiva por cuanto el incentivo que se procura con el fomento se concreta en la adjudicación de ventajas de índole honorífica o económica que implica distribuir un patrimonio o acervo común (13)
La justicia distributiva importa una relación que se establece “entre el sujeto deudor (Estado) y una parte acreedora (persona física o jurídica, en exclusividad o con otros co-acreedores” y que vincula -indirectamente- a los restantes miembros de la comunidad que reciben o podrían recibir “equivalentes prestaciones (cargas o beneficios) generados en el bien común (14).
Explica Cassagne que “De ese modo, mediante la técnica distributiva, se conectan regulaciones públicas en actividades regidas por el Derecho Privado, dando origen a una serie de relaciones jurídicas donde el poder público del Estado queda circunscripto al aspecto ius administrativo de la relación emergente del fomento” (15).
Sentado ello, resulta evidente que la relación que se configura en la actividad de fomento entre el Estado y la entidad beneficiaria es propia del derecho administrativo y de un régimen exorbitante distinto al derecho privado, en el marco de la justicia distributiva.
Por consiguiente, la relación jurídica entre el Estado Nacional y el VPU es un vínculo de derecho público. Misma naturaleza tendría la relación entre la provincia y el VPU si la primera sancionara un régimen de fomento propio con su respectiva prórroga de jurisdicción.
Por su parte, la relación entre el Estado Nacional y la provincia -si ésta adhiere al RIGI- es propia del federalismo de concertación.
Ahora bien, a los fines del desplazamiento de la jurisdicción, corresponde distinguir los actos de imperio y de gestión del Estado, pero particularmente de la provincia. En consecuencia, los actos iure imperii, son aquellos actos de gobierno realizados por el Estado en su calidad de persona pública. En cambio, los actos iure gestionis, se refiere a aquellos de índole comercial, privados, que pueden ser realizados por una persona física o jurídica y, por no comprometer la soberanía o el poder estatal.
Así, tradicionalmente, se ha sostenido que la prórroga de jurisdicción encuentra cabida en el marco de los actos de gestión conforme artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (16). En el caso de la provincia, sería el supuesto contemplado en los artículos 1° y 2° del Código del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Sin embargo, la prohibición de juzgamiento del Estado en jurisdicción extraña, por actos de imperio, corolario de la Teoría de Inmunidad de Jurisdicción, cede ante el sometimiento voluntario expreso del sujeto de derecho público.
En tal inteligencia, se ha manifestado nuestro Máximo Tribunal que dijo respecto al Estado Nacional que “no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, siempre que exista una ley que así lo establezca (Fallos: 152:347; 160:133; 194:105 y 235:940). La exigencia de esa previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional, en la que se establece -en los casos de competencia federal por razón de la materia- que la Nación, en principio, sólo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello, toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (arg. Fallos: 290:237). En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (Fallos: 133:61)” (17).
Más aún, en un precedente anterior distingue entre actos de imperio y gestión con claridad. Al respecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “Con arreglo a lo dispuesto por el art. 100 de la Constitución, corresponde a los tribunales nacionales conocer y decidir en todos los casos en que la nación es parte. Este principio no obsta al sometimiento de tales asuntos a la jurisdicción arbitral cuando así se haya pactado de acuerdo con las leyes especiales del Congreso, o cuando la Nación actuare como persona jurídica”. (18).
En otras palabras, si el Estado actúa como persona pública sólo podrá ser arrastrada ante tribunales extranjeros previa ley que autorice el acuerdo en tal sentido. En cambio, si lo hace como persona privada no precisaría tal habilitación legal. Aunque, no se debe escapar lo prescripto por el ya citado artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Lo expuesto, puede ser trasladado mutatis mutandi, al ámbito de la provincia. Así pues, si bien la Ley N° 12.008 prohíbe la prórroga de jurisdicción en concordancia con el artículo 166 in fine de la Constitución local, ella cedería ante una ley posterior y especial que autorice al Estado local a resolver sus disputas con los VPU ante un Tribunal Arbitral internacional.
Distinto es cuando el Estado de la provincia actúa como un privado con finalidad comercial o industrial -como el caso de Astilleros Río Santiago o Centrales de la Costa S.A.- porque efectuaría actos de gestión y actuaría bajo el amparo de los artículos 1° y 2° del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Sin perjuicio de ello, corresponde destacar que en caso “Milantic Trans S.A. contra Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago y otro). Ejecución de sentencia. Recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley” (30/03/2016) la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires observó precisamente -entre otras cosas- la ausencia de ley de la legislatura local aprobatoria del acuerdo de composición que contemplaba el contrato celebrado.
De igual modo, cuadra señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación -al momento de fallar en dicho caso- hizo hincapié en Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras celebrada en la ciudad de Nueva York, aprobada por ley 23.619 y ratificada el 14 de marzo de 1989 y su interpretación.
Por lo tanto, la provincia de Buenos Aires puede acordar resolver sus controversias con particulares antes Tribunal Arbitrales Internacionales siempre que cuente con ley previa que lo autorice.
Ahora, resulta imperioso destacar que dicha prórroga deberá acordarse ante un tribunal que reconozca legitimación a la provincia y le brinde todas las garantías del debido proceso y de derecho defensa, principios generales ya propios del derecho internacional. De igual modo, debería considerarse que dicho desplazamiento de la jurisdicción no alcanza a los supuestos en los que la provincia sea parte actora.
7. Concusiones.
En virtud de todo lo expuesto, en primer lugar y en atención a la técnica de redacción utilizada por la cláusula prevista en el artículo 221 y ss del RIGI la adhesión del Vehículo de Proyecto Único (VPU) se refiere a la relación jurídica del Estado Nacional con dicho VPU. De lo expuesto, se puede concluir que la adhesión de la provincia al RIGI en los términos del artículo 224, respecto a la prórroga de jurisdicción, no tiene efecto alguno o resulta insuficiente para un estándar mínimo de previsibilidad y seguridad jurídica, por cuanto la disputa a someter al tribunal arbitral es aquella controversia entre el Estado Nacional y el VPU conforme el artículo 221.
En segundo término, en atención a que la Provincia de Buenos Aires es un Estado subnacional y no habiendo una aprobación por parte de la República Argentina bajo el Artículo 25 (3) del Convenio CIADI, se verifica que no podrá resultar parte legitimada o sujeto alcanzado por los Tratados Bilaterales de Inversión con solución de controversias en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, del 18 de marzo de 1965.
En tercer lugar, sin perjuicio de lo antedicho, el VPU sí contará con la posibilidad de dirimir potenciales controversias surgidas por actuación u omisión de la provincia pero sin que ésta devenga en parte legitimada para actuar por ante el CIADI, en virtud de que únicamente lo será el Estado Nacional.
En cuarto lugar, en otro orden, para que una cláusula arbitral de naturaleza comercial con solución en sede extranjera, resultará necesaria una norma de rango legal en el ámbito provincial que autorice y/o faculte al Poder Ejecutivo provincial - sus entes descentralizados y sus entes públicos no estatales, etc.- a celebrar cláusulas contractuales que admitan la prorroga de jurisdicción, tales como los previstos en los incisos a) y b) del RIGI; en virtud de la naturaleza de derecho público local que ostentan las normas de solución de controversias entre sin que ello implique en forma alguna una adhesión al Régimen de Incentivos federal. Idéntico razonamiento aplica a los municipios.
* Abogado (Universidad de Buenos Aires), Maestrando en Derecho Administrativo Universidad Austral. Jefe de Gabinete de la Asesoría General de Gobierno de la provincia de Buenos Aires.
** Abogado (Universidad de Buenos Aires) con orientación en Derecho Administrativo y Derecho Internacional Público. Especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública (Universidad de Buenos Aires). Docente UBA, UNPAZ y Escuela de Abogacía de la Administración Pública Provincial de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Director General de Planificación y de Información Jurídica de la Asesoría General de Gobierno de la provincia de Buenos Aires.
*** Abogado (Universidad de Buenos Aires), Magíster en Relaciones Internacionales (Universidad de Buenos Aires), Doctorando en Derecho Internacional (Universidad de Buenos Aires). Director de Reunión y Sistematización de Información Jurídica de la Asesoría General de Gobierno.
(1) Conforme información disponible en los portales oficiales Argentina y de la Cancillería Nacional (consultadas en línea en los enlaces)
(2) Fallos: 312:2078; 344 :3006
(3) Fallos: 310 :195; 310:1715; 312:1614; 321:793; 330:1910; 341:500; 344:3749, entre muchos otros.
(4) Diez de Velasco, M. (2016), Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, p. 276-277
(5) Diez de Velasco, M. (2016), Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, p. 277; Gelli, María A. Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada.(T. II). Buenos Aires: La Ley , 2015, pág. 610.
(6) Ver in re “Fibracca” Fallos: 316:1669 y Tawil, Guido S. "Los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional." La Ley (2002).
(7) Rosatti, Horacio D., Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, Publicado en: LA LEY 2003-F, 1283 Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I, 771
(8) Óp. cit.
(9) Óp. cit.
(10) Óp. cit.
(11) Ábalos, María Gabriela, Autonomías provinciales: competencias y recursos, La Ley Sup. Esp. Const. 2019 -noviembre-, 12/11/2019, 289
(12) Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 11va Edición, La Ley. Tomo II
(13) Óp. cit.
(14) Barra Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Ábaco, Buenos Aires, 1980
(15) Cassagne, Juan Carlos, op. cit.
(16) Rosatti, op. cit.
(17) Fallo: 330:2215
(18) Fallos: 235:940
