- miércoles 12 de noviembre del 2025
Por Nicolás Diana
En su Introducción al Derecho Administrativo de 1962, Gordillo indicaba, con cita de Bielsa,[1] que “ningún derecho está más subordinado y conformado a las directivas políticas del estado que el derecho administrativo,” y por ello, «el derecho administrativo tiene el carácter o la fisonomía del derecho constitucional de cada estado.» En efecto, la constitución crea la separación de poderes (o no) y establece los límites del poder estatal en los derechos individuales: dentro de esos lineamientos habrá de desenvolverse el derecho administrativo.”[2]
Si el derecho administrativo, bajo el concepto de Fritz Werner,[3] es el derecho constitucional concretizado y nuestra Constitución Nacional se integra, a su vez, con los tratados internacionales de derechos humanos incluidos expresamente en su art. 75 inc. 22 y los ratificados posteriormente a 1994, el continente y contenido del derecho administrativo, evidentemente, no puede quedarse al amparo de seguir caracterizándolo como un régimen exorbitante del derecho privado.
Pensar el derecho administrativo, es pensarlo bajo la transversalidad de los derechos humanos y la posición del Estado ante sus deberes y obligaciones por una competencia indelegable con fuente en la Constitución, las leyes, reglamentos y, casi como una verdad de Perogrullo, en el entramado convencional de los derechos humanos.
Bajo ese prisma, Gordillo supo anticiparse varios lustros, al afirmar, pues que: “cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derecho del trabajo, derechos humanos, etc.), carece de asidero pretender que la ratificación vale sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país respectivo; la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas jurídicas internas. (Pero esta solución no ha imperado.).”[4]
Con ese marco, y sin pasar por todo el derrotero jurisprudencial, la CSJN reconoció, en el caso “Rodríguez Pereyra” en 2012, que debía ejercitarse, aun de oficio, tanto un examen de legalidad o constitucionalidad, como de convencionalidad entre las normas internas, la CADH y la interpretación que de ella haya efectuado la Corte IDH.[5]
Pareciera, por tanto, con cita de Gordillo, que el derecho interno cede ante el derecho supranacional, y corresponde a los jueces locales, vía control de convencionalidad, aplicar dicho derecho supranacional de manera inmediatamente operativa y en base a la jurisprudencia e interpretación internacional, so pena de ver su propia conducta antijurídica denunciada o invalidada ante jurisdicciones supranacionales o extranjeras.
La obligación vía control horizontal de convencionalidad, cabe enfatizar, ya no es sólo competencia de la Justicia en el ejercicio de la función jurisdiccional, sino de todos los órganos del Estado.
Sin embargo, el paradigma constitucionalmente plasmado en la reforma de 1994, en cuanto a la integración del derecho interno y externo, fue desconocido en 2017 por la misma Corte Federal, en la causa “Fontevecchia”,[6] al sostener, por un lado, el carácter no vinculante de una sentencia de la CIDH respecto al Estado condenado (v.gr. Argentina) y, por otro, en ese mismo sentido, negar la competencia internacional de la CIDH y los efectos de su ejercicio, respecto a los distintos órganos y poderes del Estado argentino, invocando el carácter reparatorio de la sentencia internacional, por imperio del art. 63 de la CADH.[7]
Parece colocarse así, al Poder Judicial por fuera del Estado y ajeno al plano de las obligaciones convencionales.
Recientemente, la interpretación de nuestro Máximo Tribunal, ha sabido confirmar la preocupante afirmación de Gordillo de 1962 y que implica, a nuestro entender, un retroceso en esta materia. Nos referimos a la sentencia de la CSJN, en la causa “Acevedo, Eva María c/ Manufactura Textil San Justo s/ quiebra” (3/04/25).[8]
Allí se resolvió que “la ley aprobatoria de un tratado internacional no puede tener ningún otro efecto más que autorizar al Poder Ejecutivo a obligarse internacionalmente por medio de dicho tratado y, en su caso, indicar las eventuales reservas o declaraciones interpretativas que, en su opinión, deberían incluirse en el acto de ratificación.”[9]
De ahí que, “Solo una vez que el tratado ha sido debidamente ratificado por el Poder Ejecutivo Nacional y ha entrado en vigor en sede internacional, sus disposiciones devienen vinculantes en el ámbito interno.”[10]
Confirmando la preocupación de Gordillo hacia 1962, la ley ratificatoria de un tratado, no tiene hoy, para la CSJN, ningún valor bajo el derecho interno.
No nos olvidemos que, en 1992, la CSJN había iniciado otro importante camino, que continúa desarrollando, de reconocimiento del orden supranacional en el derecho interno.[11]
La integración de las fuentes formales del derecho administrativo con sus principios generales, implica una visión ecléctica y pragmática a nuestra realidad constitucional y práctica federal.
Ello, por cuanto “la norma es límite, el principio es límite y contenido. La norma da a la ley la facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido, y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido; pero el principio establece una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus límites y además tengan su mismo contenido, sigan su misma dirección, realicen su mismo espíritu.”[12]
La cuestión de los principios en Gordillo, ha sido pues una constante en el análisis de las fuentes del derecho administrativo, en clave, siempre también, de una visión conceptualmente garantista, por cuanto, parafraseándolo, los derechos humanos no son para, sino contra el Estado.[13]
En esa misma línea, el diálogo de fuentes y la regla de interpretación incluidos en los arts. 1° y 2° del Código Civil y Comercial desde su vigencia en agosto de 2015, complementados con las reformas introducidas por la Ley N° 27.742 al Decreto Ley N° 19.549/72, incorporando en su art. 1° bis los denominados principios fundamentales del procedimiento administrativo,[14] son todos ellos aspectos que confirman la preocupación, el compromiso y el sendero iniciado por Agustín en una lucha vernácula contra las inmunidades del poder en el campo del derecho público argentino y latinoamericano.
Para concluir, entre otros, los principios del debido proceso (adjetivo/sustantivo), razonabilidad y pro homine, entendemos son centrales en toda la obra de Gordillo. Como también los han sido los principios de derecho público para María Graciela Reiriz, a los fines de cimentar las bases y contornos de la responsabilidad del Estado.
En síntesis, para la comprensión de las fuentes en el derecho administrativo, “el desafío de la época que se a vecina no es solamente crear los mecanismos que faltan o mejorar los existentes, y retrotraer todos los retrocesos que se han producido, si no integrar un eventual sistema interrelacionado y armónico; eliminar contradicciones, superposiciones innecesarias, conflictos y celos superfluos, controversias interpretativas y los intersticios del control, las “tierras de nadie”[15] por donde puedan filtrarse y lo hacen efectivamente los comportamientos arbitrarios o abusivos del poder.”[16]
En esas tierras de nadie, la filosofía, la metafísica y el poder se conjugan bajo los dogmas del derecho administrativo.[17]
* Reflexiones sobre las fuentes del derecho administrativo, la supranacionalidad y una celebración sin gloria" - parafraseando a Gordillo, A., “Una celebración sin gloria”, LL, 2003-C, 1091 -, es la exposición realizada por Niolás Diana en el panel sobre “Fuentes Supraconstitucionales del Derecho Administrativo”, homenaje a Agustín Gordillo, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, “51º Jornadas Nacionales y 20º Congreso Internacional de Derecho Administrativo”, 16 de octubre de 2025 (Buenos Aires, CPACF).
[1] Con cita de Bielsa, R., Compendio de Derecho Administrativo, Buenos aires, 1960, 3ª ed., p. 1.
[2] Reeditado en Gordillo, A.., Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 5, Primeras obras, 1ª ed., Buenos Aires, FDA, 2012, Libro I, IADA-IV-7.
[3] Werner, F., «Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht», Deutsches Verwaltungsblatt (1959), p. 527.
[4] Gordillo, A., op. cit., IADA-V-4/5.
[5] Fallos, 335:2333, donde se declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 76, inc. 3º, ap. c), de la ley 19.101 -régimen indemnizatorio específico para el personal militar- (v. Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 1, Parte general, 1ª ed., Buenos Aires, FDA, 2013, cap. VI-19.)
[6] Fallos, 340:47; soslayando la decisión de la CIDH, in re “Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina”, sent. 29-XI-11, Serie C, nro. 238.
[7] “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de ir a medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si no se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento podrá actuar a solicitud de la Comisión.”
[8] Fallos, 348:189.
[9] Cons. 15.
[10] Cons. 16.
[11] Gordillo, A., op. cit., t. 1, cap. VI-3, y las citas de Ekmekdjian, 1992; Fibraca, 1993; Hagelin, 1993; Giroldi, 1995; Arce, 1997; Petric, 1998; Dotti, 1998; Sánchez Reisse, 1998; Alianza “Frente para la Unidad”, 2001; Portal de Belén, 2002; Videla, 2003; Espósito, 2004; Arancibia Clavel, 2004; Simón, 2005 y Rodríguez Pereyra, 2012.
[12] Gordillo, A., op. cit., IADA-V-3.
[13] Gordillo, A., “Los derechos humanos no son para sino contra el Estado”, LL, 1997-F, 696.
[14] La juridicidad, la razonabilidad, la proporcionalidad, la buena fe, la confianza legítima, la transparencia, la tutela administrativa efectiva, la simplificación administrativa y la buena administración.
[15] Al decir de Russell, B. la filosofía “es algo que se encuentra entre la teología y la ciencia. Como la teología, consiste en especulaciones sobre temas a los que los conocimientos exactos no han podido llegar; como la ciencia, apela más a la razón humana que a una autoridad, sea ésta de tradición o de revelación. Todo conocimiento definido pertenece a la ciencia —así lo afirmaría yo—, y todo dogma, en cuanto sobrepasa el conocimiento determinado, pertenece a la teología. Pero entre la teología y la ciencia hay una tierra de nadie, expuesta a los ataques de ambas partes: esa tierra de nadie es la filosofía” (Gómez de la Serna, J./ Dorta, A. –trad.-, “Historia de la filosofía occidental”, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1947).
[16] Gordillo, A., t. 1, op. cit., cap. II-40.
[17] Cfr. Bonina, N./Diana, N., La deconstrucción del derecho administrativo, México, Novum, 2012.
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