Luego explicaré por qué razón la pena impuesta por el tribunal de juicio fue declarada arbitraria por la Corte Suprema, la que ordenó que fuera hecha una nueva individua­lización de la pena. Pero en punto a lo que aquí interesa, la sentencia del tribunal de juicio estaba clara. La confusión fue creada por los medios de comunicación y por los fami­liares de las víctimas del accidente. Pues, conocido el veredicto (que era bien claro, con sólo escuchar su lectura), los familiares comenzaron a hablar de “se trata de una sen­tencia histórica”. Entonces, habría que inferir de allí que, para ellos, es una “verdad histórica”, de honda trascendencia, que Julio De Vido es inocente de la desgracia, pues así lo dijo “la sentencia histórica”.

Cuadro que demuestra ambas posiciones según Google Maps (Disponible en línea)
Lat.: -34,60876 Long.: ?58,40741 (20 km/h) 

           ­ 

Lat.: -34,60876 Long.: ?58,40742 (0 km/h)

El cuadro muestra tan sólo lo que uno puede inferir por “mero razonamiento”, mirando números. El n.° -41 tiene que estar más a la derecha (Este) que el n.° -42, que está más a la izquierda. Y fue constatado que el coche cabecera quedó detenido traspasando el límite Oeste del paragolpes (de 0,90 a 1 m), por lo cual, el registro de 20 km/h fue a ca. 1,87 m “después del paragolpes” (para nada pudo haber ocurrido un metro antes del para­golpes).

Pero otra forma de precisar la velocidad de impacto al momento del choque venía da­da por las grabaciones de las cámaras de andén. Si uno observaba el paso de los tres pri­meros coches en los últimos 9 segundos de marcha libre de impacto, advertía que los tres vagones pasaban en 9 segundos; verdad es que en cámara se ve aún algo así como un me­tro de la parte final del tercer vagón sin pasar, pero, a la vez, entre el primero y el se­gundo vagón, al igual que en­tre el segundo y el tercero, había una distancia de 0,50 m, con lo cual uno podía calcular la velocidad, teniendo en cuenta que cada coche medía 21,80 m y que, en 9 segundos, pa­saban entonces por completo los tres coches, con un to­tal de metros reco­rridos en 9 segundos de: 65,4 m, a razón de 7,26 m/seg (26,1 km/h). En el lapso aún fal­tante (ca. 2 m), esa velocidad pudo haberse reducido un tanto, pero rara­mente por debajo de 7,20 (por un cálculo muy complejo, en el juicio estimamos un n.° mínimo posible de 7,178 m/seg: 25,84 km/h). Por ello, está muy cercano a la exactitud el margen señalado en nota 1, entre 7,17 m/seg (como mínimo) y 7,23 m/seg (como máxi­mo), o sea: entre 25,81 y 26,03 km/h[15].

En suma, el enorme choque y estrago subsiguiente derivó de que el tren se mantuvo en velocidad apenas descendente por efecto de rozamiento, en deriva (por inercia), y cho­có a ca. 26 km/h, sin ningún intento de frenado previo, lo que explica que el motor­man haya sido hallado en su lugar de conducción, con las piernas atascadas en la estructura del paragolpes, sin indicios externos de maniobras “de amparo” ni de haber “salido corriendo hacia atrás”, cuando hubiera visto inminente e inevitable el choque (p. ej., por un “des­pertar” repentino).

Puesto que ese tren, esa misma mañana, ya había hecho unos tres viajes de ida y vuelta Once / Moreno, con otros conductores, sin dificultades de frenado y que, en todas las esta­ciones de este último viaje, su conductor, si bien ingresaba a exceso de velocidad (mayor que el de la estacón Once), siempre lo frenaba correctamente (a excepción de una esta­ción en que se pasó 8 m a velocidad ínfima), el accidente se produjo no tanto por la velo­cidad activa a la que el tren ingresó al andén, sino por la omisión consistente en no fre­nar la formación en el trayecto de 216 m que tenía a su disposición. No hay otra razón del choque[16].

Desde luego, para la defensa de un ministro de planificación, no hacía falta demostrar que los presupuestos fácticos del primer juicio fueran erróneos. Hice, en verdad, en el se­gundo juicio, una defensa en la que me ponía en el plano de los empresarios y funcio­narios del primer juicio (erróneamente condenados). Con relación a la posición funcional de mi defendido sólo dije “una frase”, la cual, resumida, significaba que de ningún modo se podía elevar la responsabilidad por un choque, al sillón de un ministro. Para eso habría hecho falta una “garrocha” inconmensurable. Pero el núcleo de mi argumentación era a minore ad maius; si ni siquiera los empresarios y funcionarios del primer juicio estuvie­ron bien condenados, mucho menos podía serlo el ministro.

En otras palabras, no sólo ocurrió que Julio M. De Vido fue y es inocente de la “tra­gedia de Once”, sino que también lo habían sido todos los funcionarios y empresarios condenados en el primer juicio.

D) Los fundamentos de la absolución de Julio De Vido en orden al estrago

La sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n.° 4 tuvo la particularidad de que gran parte de los razonamientos escritos en los fundamentos del 10/12/2018 para condenar a Julio De Vido por administración desleal (arts. 173, inc. 7, en conexión con el art. 174, inc. 5, y últ. parte, CP) “no se llevaban muy bien” con los fundamentos por los que se arribaba a la absolución respecto del estrago con resultado de numerosas muertes (art. 196, párrafos 1 y 2, CP).

Pero, a los efectos de lo que aquí interesa, vale la pena destacar que el tribunal de juicio atribuyó el choque del 22/2/2012 “al comportamiento temerario del maquinista”. Resumiendo mucho: con relación a la no responsabilidad de los acusados De Vido y Simeonoff por el choque en sí (el segundo, absuelto por ambas imputaciones), el tribunal señaló que los comportamientos que hubiera habido ex ante como peligrosos “fueron inocuos o inertes”.

Sobre la atribución de “comportamiento temerario” del conductor de la formación, yo tendría algo que acotar. La temeridad significa “imprudencia grave”, es decir, una muy grave violación al deber objetivo de cuidado. Sin ninguna duda, desde el punto de vista de la violación al deber objetivo de cuidado, ello existió. Sin em­bargo, la imprudencia también tiene su “tipo subjetivo”, al menos en el sentido de “previ­sibilidad subjetiva”[17].

Es muy difícil establecer un juicio de responsabilidad personal (sub­jetiva) en todos los casos en que el comportamiento sea externamente temerario. Al respecto, sólo puedo hacer “especulaciones”, por­que no co­nozco la situa­ción individual del conductor. Supo­niendo que él hubiera entrado en som­nolencia que con­dujese a una falta de contacto cog­nitivo o se hubiese quedado directa­mente dormido unos 50 segundos antes del choque, cabría la pregunta de si eso le era subje­tivamente previsible (y, así, evitable). La pregunta es simi­lar al problema que plantean los casos de “im­prudencia inconsciente”, punto éste que, para muchos autores, pone en crisis el prin­ci­pio de culpabilidad. En términos gene­rales, uno podría partir de la base de que, por razones de prevención gene­ral, ninguna sociedad estaría dispuesta a admitir una exoneración fácil de cada individuo por tender, p. ej., a “olvidos”, a “automatismos inconscientes defectuosos”, etc., que no le fue­ran subje­tiva­mente previsi­bles. Pero esa respuesta no diluye el problema del “prin­cipio de culpa­bilidad” (= el reproche por una motivación defectuosa). Para el caso concreto uno podría “suponer” que el conductor habrá advertido su estado de somnolencia mucho antes de arribar a la estación final. Pero esto es, precisamente, una “suposición” (no una “consta­tación”). Dadas ciertas condiciones, la somnolencia podría provenir de la incidencia de medica­mentos o de un desajuste hormonal (repentino) del organismo, etc. Esto podría implicar una “impru­dencia por asunción”, en el caso de que la situación fuera subjetiva­mente previ­sible ya antes de asumir el puesto de trabajo el día del hecho (en la estación Castelar[18]). Pero no sabe­mos si fue así.

En suma, aunque es de “suponer” que el conductor percibió su defi­ciente estado de con­­ducción antes del siniestro, en lo que concierne a mis conoci­mientos del ca­so con­creto ello no pasa de una especulación. Pero incluso si uno pudiera poner en duda la previsibilidad subjetiva de la somnolencia o de la pérdida de conexión cognitiva con el devenir de la marcha del tren, eso no podría librar al conductor del reproche por im­prudencia, pues la acción riesgosa de él que probablemente condujo a la posterior relaja­ción del organismo fue el haber desactivado el sistema de seguridad denominado en aque­­­llos coches Toshiba (y otros sistemas ferroviarios): “hombre muerto”. Este sistema estaba constituido por un hongo (en otros casos, un pedal), que el conductor tenía que lle­var presionándolo en períodos breves, todo el trayecto, para que, en caso de desva­neci­miento del conductor, se activara automáticamente el “freno de emergencia”. El con­duc­­tor anuló el sistema unos 300 m antes de llegar a la estación. El perder un sistema de se­guridad previsto para el caso de desconexión humana con la marcha del tren es una im­prudencia que uno podría considerar “poco grave”, si el con­ductor se sintiese comple­tamente sobrio, fuerte y seguro para conducir en el tramo final, pero seguiría sien­do una imprudencia. En cambio, hacer eso “sería temerario” (también subjetivamente), si el su­jeto sintiera cansan­cio o agotamiento físico. 

En esta medida, ni siquiera fue una “imprudencia inconsciente”, sino plenamente consciente, y, por cierto, allí por medio de una acción, cercana a la estructura de una actio libera in causa –si se pudiera sostener que la omisión posterior se debió a un estado psíquico subjetivamente imprevisible–. Probablemente esto haya sido lo que llevó al hom­­bre a una relajación mus­cular y a un adormecimiento en los segundos si­guientes a ese acto… quizá la “verdadera causa relevante del choque” –suponiendo que la som­­nolencia no hubiera sido previsible ya antes… pues en este caso ya se trataría de impru­­dencia temeraria en todos los sentidos po­si­bles y desactivar el “hombre muerto” sería mucho más grave ya en el plano cons­ciente–. En todo caso está fuera de cuestión que, objetivamente, hubo un quebrantamien­to grosero del rol, con las consecuencias cono­­cidas. Que un tren choque contra el para­gol­pes de la estación terminal a una velocidad de 26 km/h, en día laborable, con gran cantidad de pasajeros a bordo, tiene que tener –casi inevitablemente– consecuencias muy gra­ves[19].

E) La pena impuesta por administración desleal y la revocación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como se sabe, la escala penal del delito de administración infiel (art. 173, inc. 7, CP), en principio, parte de la remisión a la escala penal del delito de estafa (art. 172, CP), que es de un mes a seis años de prisión. Cuando la realización de cualquier tipo penal de estafa o defraudaciones afecta a una administración pública, el artículo del tipo básico rige conectado con el art. 174, CP, que eleva el mínimo de la escala penal a dos años de prisión, entre otros casos, cuando el fraude fuese “en perjuicio de alguna administración pública”. Si uno de los intervinientes hallados culpables fuese funcionario público, éste “sufrirá además inhabilitación especial perpetua”.

Respecto del ámbito de determinación o individualización de la pena dentro de la “escala penal”, durante muchos años se consideró “natural” que la mensuración precisa de la pena fuese una facultad “discrecional”. Así lo dijo el tribunal respecto del ex mi­nistro de planificación. El tribunal dijo: “(…) los artículos 40 y 41 del Código Penal de la Nación no contienen bases taxativas de fijación de las penas, sino que dejan librada esta labor, dentro del marco normativo, a la apreciación discrecional del magistrado”. Sin embargo, si es que eso alguna vez pudo ser admisible, a más tardar dejó de ser así, desde que fue desarrollada una dogmática de la determinación de le pena, en particular –en lo que a la Argentina concierne–, a partir de la investigación de Patricia Ziffer[20]. El juez debe fundamentar de qué modo llega a determinada pena, con una fun­damentación racio­nal comprensible y con­tro­lable por tribunales de casación.

En principio y en razón de la gravedad de las escalas penales del Código Penal argen­tino, existe la tendencia a partir, como regla general, del mínimo de la escala penal; en ese caso, la pena debería ser de dos años de prisión. Otra forma de ver las cosas es consi­derar el “caso medio” como oscilando en el primer tercio de la escala penal. Esta cues­tión es llamada “la del punto de ingreso en la escala penal”. Con esta directriz, el caso medio debería hallarse, prima vista, en 3 años y 4 meses de prisión. Pero uno también podría pen­sar que el legislador ya puso el caso de perjuicio a una administración pública EN el pri­mer tercio (2 años), como pena mínima. Habría que verlo así, pues si uno par­tiera de la base de que de por sí es más grave perjudicar al Estado que a un ciuda­dano particular, se violaría el principio de igualdad. En todo caso habría que comprender ese míni­mo legal “de dos años de prisión” como ingreso forzoso en el primer tercio de la “escala total”, sin posibi­lidad de ir hacia un mínimo menor. Pero no habría razones para ir más arriba de ese mínimo, que en realidad es el tercio de la “escala total” o, en todo caso, si las hubiera, habría que expresarlas, p. ej., porque un perjuicio patrimonial fue extraordi­na­riamente grande.

La imputación contra el ex ministro de planificación consistía en una participación necesaria por omisión en un delito de comisión cometido por los empresarios de TBA (según el punto de vista del tribunal de juicio, que en este punto consideró forzoso seguir lo que hubiera dicho el TOCF 2 y la casación, respecto del primer juicio). Como regla ge­neral, incluso una “participación necesaria”, en el sentido del art. 45, CP, suele ser tratada –aunque aunque le corresponda la misma escala penal que al autor del hecho principal– con menor severidad que la pena del autor del hecho principal. Además, desde una anti­gua tra­­di­ción que se remonta, como muy tarde, a Tiraquellus (1488-1558), en princi­pio, las formas “omi­sivas” son valoradas como menos graves que los hechos de “comi­sión”; en sus pa­la­bras: “… el acto cometido por omisión ha de castigarse más benigna­mente que el cometi­do por un hacer activo”[21]. Esta idea subsiste hoy como opinión dominante, si bien mu­chos autores relevantes se pronuncian en contra de este minus de la omisión frente a la co­misión (respecto del “delito impropio de omisión imprudente”, de todos modos, no es sostenido ese “desnivel”; la opinión mayoritaria lo afirma para el “delito impropio de omisión doloso”).

Por otra parte, la sentencia del tribunal de juicio dejó “indeterminado” el monto del per­juicio patrimonial, partiendo de la base de que no es requisito de la sentencia deter­minar un monto del perjuicio; que bastaría con que no fuese insignificante. Esta concep­ción, sin embargo, se contrapone a la doctrina del Tribunal Constitucional Federal ale­mán, que en sentencias de 2010 y 2011 declaró admisibles acciones de amparo constitu­cional, en razón –entre otras cosas– de que el tribunal de instancia no había determi­nado el perjuicio patrimo­nial[22]. A fin de cumplir con el mandato de certeza o determina­ción (lex certa), se debe evitar solapar un elemento del tipo con otro, por lo cual el “per­jui­cio patrimonial” debe estar determinado, cuanto menos, en un monto mínimo cuantifi­ca­ble, a fin de que sea distinguido el elemento del “perjuicio patrimonial” de los demás ele­­­mentos –pues, de otro modo, el elemento “perjuicio” podría quedar “esmerilado” por los otros ele­mentos–. Los peritos del juicio que estamos considerando manifestaron que en ningún mo­­mento se les indicó que determinaran montos de perjuicios. Por ende, ya “de base” el TOCF 4 erró en esta concepción de una “administración desleal” sin cuantifica­ción del da­ño.

Probablemente la pena “razonable” (si se admitía que hubiera habido administración des­leal) habría debido oscilar entre 2 años y 3 años de prisión (según la lla­mada “teoría del ámbito de juego”), en razón de que, por la indeterminación del perjuicio en la sen­ten­cia, sólo se podía partir de un daño mínimo, que no llegase a ser “insignificante”. Cual­quier otra consideración a la circunstancia de que está afectada “la administración pública” o a la de que “el funcio­nario público se halla en posición de garante” son cues­tiones que ya están valoradas por la ley al elevar el mínimo a dos años de prisión y al imponer pena de inhabilitación especial perpetua al funcionario público. Por eso, invo­car esas razones implica, básica­mente, violar el princi­pio de prohibición de doble valora­ción de una misma circunstancia (una manifestación material del principio ne bis in idem).

Aquí no puedo reproducir todas las consideraciones que hizo el tribunal no sólo para “apartarse del mínimo”, como expresó en un lugar, sino incluso para alcanzar “casi el máximo”, como también dijo; pues impuso una pena de 5 años y 8 meses de prisión, que era similar a aplicar el máximo de pena de prisión. Pero hay UN punto de la argu­men­tación sobre la medición de la pena que sí merece que sea destacado, porque es la razón por la cual, confirmada que fue esta pena por el tribunal de casación, dio lugar a un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que denegado que fue, suscitó el recurso de hecho (queja), por parte de la defensa, recurso éste que la Corte Suprema abrió, tachando de arbitraria la determinación de la pena hecha por el tribunal de casación, precisamente por ese argumento dado por el tribunal de juicio (más allá de otros argumentos llevados por la defensa a conocimiento del tribunal de casa­ción). Y es que, pese a que la sentencia dice que respecto de los conductores ferroviarios no había habido ninguna instrucción de ningún ente acerca de un control de instancias supe­riores y a que el choque en sí se debió a la temeridad (objetiva) del maquinista, el tri­bunal de jui­cio dijo que, a los efectos de la medición de la pena, no se podía descartar que la gestión empresarial fraudulenta estu­viera “del todo exenta de ser analizada como un hipotético factor criminógeno del sinies­tro” (la idea se repite luego en otro párrafo). Esto implica decir que, aunque absuelvo de culpa y cargo a Fulano por el hecho n.° 2, le im­pongo por el hecho n.° 1, por el cual sí lo condeno, “un poco de pena de más”, por aquel he­cho n.° 2, de lo cual lo absuelvo (no se podría razonar de manera peor). Además, el tribunal de ca­sa­ción desoyó los argu­mentos de la defensa de que determi­nadas parti­cularidades de enfer­medades del acusado debían ser tenidas en cuenta a la hora de la deter­minación de la pena y el omitir toda consideración al respecto también fue conside­rado por la Corte Su­pre­ma como una decisión “arbitraria”. Esta decisión de la Corte Suprema fue dictada en plena vigencia de la acción penal, el 1/8/2024 (por cierto a casi cuatro años de que hubiera sido dictada la sentencia recurrida, del 22/12/2020)[23].

Resumiendo mucho, la Corte dijo que “… en función de la absolución respecto del de­lito de estrago, tal suceso no podía ser luego valorado como una circunstancia agra­vante al determinar la pena a imponer por el delito de defraudación (…) A ello se agrega que, como señaló el recurrente… el a quo no justificó por qué motivo, a pesar de haber sido absuelto por el estrago, le cabía al recurrente una sanción más gravosa que la im­puesta a sus consortes de causa que fueron condenados tanto por la defraudación como por el es­trago…” y, por último, señaló –“sin que ello suponga abrir juicio sobre el fondo del plan­teo”– que la sentencia de casación “omitió toda consideración sobre la concreta alegación de que el tribunal oral había pasado por alto el planteo defensivo relativo a que el estado de salud y la avanzada edad del condenado debían ser considerada(o)s como ate­nuantes en atención a su incidencia en las condiciones de detención (…)”, por lo cual “la senten­cia debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido (…)”[24].

III. Continuación de la tragedia judicial: Derivaciones ulteriores y prescripción de la acción penal

Dada la revocación de la sentencia de casación en orden a la individualización de la pena, los autos bajaron a la sala que ya había intervenido, para realizar otra determinación judicial. Dejo de lado aquí el hecho de que hubo justificadas recusaciones de dos de los jueces del tribunal (cuando, a mi juicio, ninguno estaba habilitado a realizar una nueva determi­nación de la pena, sino que debió pasar la causa a otra sala del mismo tribunal), y muy en particular quedaba afectado el juez G. Hornos, en razón de que, habiendo que­dado fir­me la sentencia absolutoria respecto del estrago, él seguía afirmando que, a su juicio, Julio De Vido era culpable por el estrago.

Cuando una sentencia absolutoria queda firme, todo juez pierde la facultad de disentir con la “cosa juzgada” y no puede hacer más “afirmaciones de culpabilidad”, respecto de un ciudadano que ha sido absuelto. Cuando, en su momento, el juez Hornos había emi­tido un voto en disidencia al revisar la sentencia absolutoria del tribunal de juicio, vo­tando por la condena en punto al estrago, contra los votos de los jueces Riggi y Catucci, que confirmaban la sentencia absolutoria –más bien aludiendo a que no se podía llegar, por elevación, a la imputación a un ministro de planificación por las irregularidades de la conducción ferroviaria–, Hornos había ex­pre­sado que, a su juicio, se trataba de un fenó­meno “multicausal”. Con esta ornamen­tada expresión, parecía un gran filósofo… diga­mos… como si fuera David Hume. Mas “mul­ticausales” son todos los fenómenos. Tam­bién la ascensión de un pasa­jero a un tren es una conditio sine qua non de la producción del resultado, si es que a él le sucede algo. Lo que interesa no es si la acción o la omisión de una acción determinada (p. ej., suspender el tránsito ferroviario para siempre o por un período determinado) fue una condición posi­tiva o ne­gativa necesaria de la producción del resultado, sino la cuestión de a quién le es impu­table el resultado. “Causa” es también la fabricación de un vagón ferroviario, la existen­cia de “vías ferroviarias”, etc.; pero nada de eso es “objetivamente imputable”, sino que se trata de riesgos permitidos. Una vez in­dividualizados “riesgos no permitidos”, hay que analizar cuál es el riesgo que se realizó en el resultado. El único riesgo que se realizó en el resultado fue el conducir sin dismi­nuir la velocidad ni frenar en absoluto, habiendo desactivado antes, por acción, el sistema de seguridad de “hombre muerto”, previsto para casos de desvanecimiento y similares. Por lo demás, todas los múltiples “escritos de acusación” contra el arq. Julio De Vido par­tían del hecho erróneamente descripto en la sentencia del primer juicio. De­mostrada la falsedad del presupuesto fáctico del hecho, cualquier otra forma de “querer imputar igual” significaría modificar “el hecho objeto de acusación”, en contra del “prin­cipio de congruencia”.

Comoquiera que fuese, el juez Hornos siguió haciendo “reproches de culpabilidad”, incluso una vez que la absolución había quedado firme. Con menor razón aun podía ser un “juez imparcial” para la medición de la pena. Pero, expresado en palabras de la ex pre­­sidenta de la Nación, para el “Partido Judicial” vale todo. El ciudadano está inerme.

Lo cierto es que, por el voto de los jueces Barroetaveña y Mahiques, la nueva pena fue fijada en 4 años de prisión, el 30/4/2025 (cuando la defensa, como luego se especificará, ya había hecho el planteo de excepción de prescripción, el 4/4/2025, y anoticiado a la Cám. Fed. de Casación de esa presentación ese mismo día). La defensa recurrió nueva­mente en recurso extraordinario, y luego en queja, ante la Corte Suprema; pero esta vez la Corte dejó “firme” la decisión en orden a la medición de la pena, remitiéndose al art. 280, CPCCN, con fecha 11/11/2025.

Uso allí la expresión “firme”, en un sentido sólo mediato. Lo que queda firme es que la pena ejecutable ya no puede ser discutida en más o en menos. Sin embargo, desde otro punto de vista esa sentencia “no está firme”. Pues el último “acto interruptivo de la pres­cripción” de la acción penal lo constituyó la revelación de los fundamentos de la senten­cia condenatoria (y absolutoria) del tribunal de juicio, de fecha 10/12/2018. Dado que la pena máxima a imponer, según el tipo penal en cuestión, es de seis años de prisión, a más tardar el 11/12/2024 operó la extinción de la acción penal por prescripción. Ya cuando la Corte Suprema revocó, el 1/8/2024, la pena que había sido impuesta en exceso (de 5 años y 8 meses de prisión), era claro “hasta para ella misma” que no habría tiempo –da­dos los largos descansos que se toman los tribunales para tomar decisiones y darlas a co­nocer–, como para que pudiera haber una nueva determinación de la pena, que quedase firme antes de que operase el plazo de prescripción de la acción penal, para lo cual falta­ban unos 130 días (muy poco tiempo, para las “dilaciones indebidas” habituales en la ju­di­catura). Si la Cámara Federal de Casación Penal hubiera impuesto ab initio –presupo­niendo ahora que hubiera habido realmente administración infiel y participación omi­siva– una pena “razonable” (p. ej., en torno a tres años de prisión), la sentencia habría quedado firme, a más tardar, el 1/8/2024, en plena vigencia de la acción penal. Pero, dado que no hubo de ser así, operó, en efecto, el plazo de prescripción.

La defensa había planteado la excepción de prescripción de la acción penal el 4/4/2025, ante el TOCF n.° 4, informando al tribunal de casación de esta presentación. La resolución del planteo fue demorada por mora judicial (acaso más de lo habitual) y luego de que la sentencia denegatoria fuera recurrida en casación, la Cámara Federal de Casa­ción Penal negó que hubiera operado el plazo de prescripción sobre la base de que, al dictar sentencia, los jueces deben considerar “las circunstancias sobrevinientes” en la cau­sa. Y puesto –se cree– habría quedado firme la pena de cuatro años de prisión, ya no po­día ser considerada la excepción de prescripción.

Con ese razonamiento, el tribunal razona con la aguja del reloj marchando en sentido contra­rio. Pues, a la inversa de ese razonamiento, para que la sentencia haya podido “quedar firme”, tendría que haber estado vigente, a ese momento, la acción penal en sí. Si ya ha­bía operado la prescripción de la acción penal (extinción de la acción penal), en diciem­bre de 2024, no podía haber “ninguna circunstancia sobreviniente” que pudiera ha­cer revivir una acción penal ya prescripta. Este argumento es válido, sin entrar a con­side­rar que, a su vez, puede haber habido una mora buscada ex profeso para evitar pro­nun­­ciarse sobre la prescripción, hasta que “quedase ‘firme’ le pena impuesta”. Pues in­clu­so si no hubiera habido una “mora intencional”, de todos modos sigue rigiendo que la acción penal se extinguió en diciembre de 2024, y el arq. Julio M. De Vido se halla en este momento en prisión, sobre la base de una pena ilegal: la individualización de la pena en cuatro años de prisión fue llevada a cabo cuando ya había operado el plazo de pres­cripción de la acción penal, situación que debió ser declarada de oficio, como cuestión previa, de orden público (jurisprudencia uniforme).

Entonces cabe la pregunta de si el tribunal de casación habría razonado a la inversa (es decir, correctamente), si el acusado hubiera sido, p. ej., el ex presidente Mauricio Macri. ¿No se habría dicho, en tal caso, que ninguna pena puede ser fijada ni quedar firme si ya hubiera operado, de pleno derecho, el plazo de prescripción, por más que los jueces no lo hubieran advertido?[25].

Hace poco tiempo, el Dr. Alberto Binder publicó una nota de opinión en el medio “El Diario AR” titulada: La tradición servil de la Corte Suprema de la Nación[26]. La idea cen­tral podría ser resumida con el esbozo inicial que hace el propio medio de publica­ción: “El autor reconstruye una tradición histórica de subordinación de la Corte Suprema frente (al) poder político y advierte que ese patrón persiste en la actualidad. A partir de antece­dentes clave, cuestiona el silencio del máximo tribunal ante los abusos del Ejecu­tivo y la degradación de las reglas constitucionales”. No me considero “apto en la materia” como para responder a la pregunta de si Binder tiene razón en lo que dice. Al menos mi recuer­do de los años del presidente Raúl Alfon­sín, quien, antes de que la Corte Suprema con­validara la llamada “ley de obediencia debi­da”, dijo públicamente que la Corte le “iba a dar la razón”, podría ser un indicio en favor de la opinión de Binder.

Pero con eso no se llega a lo esencial. Y esto es la degradación de las garantías in­dividuales del Estado constitucional de Derecho, en particular las garantías del pro­ceso penal, que han sido mancilladas intensamente en estos últimos treinta años, sin que la Corte Su­prema cumpliera con su deber de ser garante de la vigencia de las garan­tías in­divi­dua­les del ciudadano. Si una pena puede ser impuesta una vez operada la pres­crip­ción de la ac­ción penal, eso significa que hay ausencia de jueces que cus­todien las garantías cons­titucionales.

IV. La “prisión domiciliaria” como principio humanitario

Terminado este “largo derrotero argumental”, podría parecer ocioso tocar el punto que parecía interesarle al periodista Angulo en la nota de Clarín, mencionada al inicio de este trabajo, con relación a si Julio M. De Vido debía cumplir la pena de prisión en un esta­blecimiento carcelario o en prisión domiciliaria. El punto determinante es que la acción penal quedó extinguida ANTES de que fuese fijada de modo (in)válido una pena deter­minada.

Pero, en razón de la importancia institucional del problema, vale la pena hacer unas re­flexio­nes marginales sobre ese punto, para cualquier otro caso de la ejecución de la pe­na en personas mayores de setenta años.

Hasta el momento anterior a que los juicios por delitos de lesa humanidad produjeran una alteración general de las reglas previsibles del derecho penal material, el derecho a que la ejecución de la pena se realizara en un domicilio par­ticular en personas mayores de setenta años, se consideraba un derecho subjetivo corriente y cuasi “de pleno derecho”. Inclu­so, hasta la re­for­ma de la ley 26.472 (2009), el texto del art. 10, CP, si bien usaba la formulación “… podrán ser detenidas en sus propias casas…”, tenía el acento en un derecho sub­jetivo del condenado y no en una facultad discrecional del juez. Por lo de­más, el de­recho era más amplio: “para las mujeres honestas y para las per­sonas mayores de sesenta años o valetudinarias”. La reforma del texto legal, al incorporar la expresión “a criterio del juez competente”, le dio un giro con sabor a “dispensa monár­quica”, sujeta al antojo del juez. Proba­blemente fue uno de mis antiguos maestros, Leo­poldo Schiffrin (pero en su posterior carácter de juez de la Cámara Federal de La Plata), uno de los pri­me­ros en convertir en “resorte del juez” el conceder o no el de­recho a la eje­cución de la pena en su domicilio, como algo creado “al molde” de los condenados por delitos de lesa humanidad. Si es que estoy en lo correcto al creerlo así –pues puedo estar equivocado–, lamento ese giro anti-humanitario, pues, como profesor, Schiffrin fue uno de los que más me incul­caron el valor de los principios humanitarios “para todos por igual”, sin que hu­biera un sector que careciese del carácter de portador de la “dignidad humana”. To­mé cla­ses con él en los primeros años de la década de los setenta del siglo pasado. En su mo­mento, eso me hizo pensar que “hasta los terroristas”, que cometían hechos atro­ces, abe­rrantes e inhu­manos, tenían dere­cho a ser tratados con respeto estatal por su “dignidad humana”. Pero, entonces, también un autor de delitos de lesa humanidad.

El neopunitivistmo –expresión introducida por Daniel Pastor, en un valiente artículo[27]– fue convirtiendo al Derecho Penal, desde el plano de ser ultima ratio de las armas del Estado, en la primera a su merced, tratando de infligir “el mayor daño posible” al con­denado, degradándolo, maltratándolo e insultándolo.

En este sector hay que clasificar los opinantes que bregan por que toda pena estatal sea ejecutada en establecimientos carcelarios del Estado, restringiendo todo lo posible la aplicación del art. 10, CP, en particular en el caso de su inciso d, y de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660.

Por más que la ley se exprese con el verbo “podrá” y, en el art. 10, CP, en particular, con el aditamento, “a criterio del juez competente”, el principio de igualdad ante la ley y el de la división de poderes exige que no pueda ser una decisión discrecional de un juez el “permitir” la ejecución de la pena en forma domiciliaria. Está en juego un derecho sub­jetivo del condenado.

Según explicaba ya hace más de 30 años Wolfgang Frisch[28], respecto de los casos en que la ate­nuación de la pena está prevista de modo facultativo en el Cód. Pen. alemán (StGB), tal facultad no abre una posibilidad de tomar la decisión que al juez se le ocurra, sino que el legislador parte de la base de que el criterio de atenuar o no hacerlo, en el caso concreto, no puede ser regulado con antelación, previendo todas los matices y circuns­tancias que pudiera tener un caso particular. Entonces, queda presupuesto que, ante equis circunstancias, una vez, dadas, el juez está obligado a la atenuación o bien ante tales otras circunstancias, obligado a no atenuar la pena, pero para todos los casos con el mis­mo criterio[29].

Por consiguiente, la única forma de interpretar el art. 10, CP, y el art. 32, ley 24.660, de un modo que sea compatible con los principios constitucionales consiste en que, en prin­cipio, el juez está obligado a conceder la prisión domiciliaria, en todos los casos pre­vistos por la ley, en que no concurran “circunstancias extraordinarias” que hagan incon­veniente o riesgosa la ejecución domiciliaria. Estas circunstancias extraordinarias deben ser elabora­das por la jurisprudencia, con miras a delinear “reglas generales” y no con el fin de guar­­darse dos cartas de “Joker”, la una en favor del amigo político –o incluso en favor del adversario, si en el caso concreto produce rédito el tratarlo mejor– y la otra en contra del adversario cuyo encierro en cárceles estatales pueda ser redituable en algún sentido de política social. Eso resiente el principio de igualdad.

En particular para las personas mayores de 70 años (art. 10, inc. d, CP; art. 32, inc. d, ley 24.660), que de por sí son “valetudinarias” –pues, como dice el Salmo 90 (89)[30]: “¹⁰los años de nuestra ida son setenta años, u ochenta, si hay vigor”–, la denegación del derecho tendría que basarse en circunstancias extraordinarias muy específicas[31].

Se trata de un derecho subjetivo a cumplir la pena de prisión en condiciones dignas, correspondientes al estado de decrepitud creciente del que adolece toda persona mayor. Es erróneo decir que eso valía hace 100 años, pero que ahora no vale, por la mayor exten­sión de la vida humana. En primer lugar, hasta hace menos de 20 años, la ley decía “ma­yor de sesenta años”, de modo que la “extensión” ya está prevista por la ley actual. Pero, además, lo determinante es que por más que uno pueda vivir hasta los 90 años, el orga­nismo humano va debilitándose, las diferentes partes del cuerpo y sus órganos van com­prometiéndose, necesitando esta persona mayor, cada vez más, diversos especialistas, hasta que la vida se reduce en gran parte a “penosas consultas médicas”.

Hoy en día, los principios prioritarios del derecho penal ya no son el “principio de legalidad” y el “principio de culpabilidad” –por más que tales principios sean vulnerados con frecuencia–; lo son los “principios de humanidad”. Toda persona hu­manitaria tiene el deber de bregar por que las personas mayores de 70 años, en principio, cumplan la pena priva­tiva de libertad en un domicilio particular, en condiciones dignas, para que su falleci­mien­to pueda encon­trarlas rodeadas de su seres queridos, en la tranquilidad de la noche o la mañana fami­liar[32].

(*) Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires.

[1]  Tragedia de Once: el Cuerpo Médico Forense concluyó [en] que Julio De Vido puede seguir en prisión, nota disponible aquí, (última negrita, incorporada por mí), en alusión a un establecimiento estatal, pues la “prisión domiciliaria” es también “prisión” a todos los efectos legales y en todos los sentidos de la expresión.

[2]  Eso se debe a lo siguiente. Tenemos al menos cuatro datos de relojes de referencia que correspon­dían a la empresa transportista de entonces. La cámara grabadora del tren indicaba, al momento de ingresar a la punta de andén, las 8:28:04 h (más casi 4/5 del segundo siguiente); el reloj del GPS (de cabecera) indicaba, para ese mismo momento: 8:29:30 h; el reloj de los andenes, 8:33:28 h (es decir, este reloj estaba en + 4;36 y + 3:58, respecto de los dos anteriores). Existía un cuarto reloj referido a la medición del con­sumo eléctrico; reloj éste que, respecto del GPS, marcaba + 1,35. Desde el ingreso a punta de andén, hasta el choque (definiendo como “choque” el primer impacto del coche cabecera contra el límite Oeste, es decir, externo, del “paragolpes”) transcurren unos 29 segundos, casi 30; en el orden de los primeros tres relojes habría ocurrido a las 8:28:34, 8:30:00, 8:33,58, en todos los casos faltando aún un lapso ínfimo, cercano a “medio segundo” (ca. 3 ½ m), para el primer contacto que se produce entre coche cabecera y paragolpes. El tren ingresó a punta de andén a ca. de 7,6 m/seg (27 km/h) y, por mera fricción contra la inercia, a la deriva, bajó, en unos 216 m, a un valor de entre 7,17 y 7,23 m/seg (entre 25,81 km/h y 26,03 km/h), que es la velocidad a la cual se produjo el impacto. Si bien un lector desprevenido puede considerar esta velo­cidad como “baja” o “tenden­cialmente baja” (razonando, p. ej., en comparación con un automó­vil), con el peso que lleva una formación ferroviaria y ésa en particular, la energía cinética era sumamente alta, como si un automóvil viajase a unas 10 o aun 15 veces a esa velocidad. La premisa mayor del razo­namiento de la sentencia del primer juicio por el “choque de Once”, en 2016, según la cual había habido, un metro antes del paragolpes, una frenada que bajó la velocidad de 26 a 20 km/h se basó en un burdo error de percepción del gráfico de GPS, en sí fi­dedigno. Esto será explicado luego con mayor detalle.

[3]  El uso de la expresión “tragedia” es problemático, desde el punto de vista de una estricta teoría de la imputación penal. El concepto es correcto para este caso, en el sentido de la 5.ª acepción del diccionario de la Real Academia: “Situación o suceso luctuoso y lamentable que afecta a personas o sociedades humanas”. Pero, a la vez, la expresión se usa como sinónimo de “desgracia, infortunio, fatalidad”, entre otros sinóni­mos. Como se sabe, salvo en matemáticas, sinónimos puros no hay. Pero, vista la tragedia como infortunio o fatalidad, ese enfoque despertaría la errónea impresión de que el hecho fue producto de una desgracia no imputable a nadie. Esto podría suceder, en otra clase de episodios; pero en este caso sí fue un hecho imputable. Cuando se trata del análisis de una imputación objetiva, el suceso puede ser respon­sabilidad de la persona cuya culpa está siendo analizada, pero podría ser también responsabilidad de un 3.° (en razón del “principio de confianza” o de una “prohibición de regreso”), de la propia víctima, de una combinación de dos o más de esas posibilidades o bien puede ser producto de puro infortunio o desgracia (casus), situación en la cual el accidente, así fuese una “tragedia”, no le fuese imputable a nadie. La co­nexión entre la palabra “tragedia” y este sentido de fatalidad o cosa inevitable deriva de la 1.ª acepción de “tragedia”, oriunda de la Grecia Antigua: la tragedia exploraba el sufrimiento humano a través de héroes que caían en desgracia por un error fatal (fatalidad), enfrentando un destino ineludible y conflictos mora­les, resultando en un final nefasto. En esta medida, la tragedia “no tiene ningún culpable humano”. Si se le hubiera llamado siempre “estrago de Once” (con resultado de lesiones y muertes), no se habría perdido nada en precisión y se habría evitado el uso de la expresión “tragedia” con fines de manipulación.