Desarticulación federal: mapa de las causas contra el Estado Nacional en el periodo 2023- 2026

Por Francisco Zannini (*) y Flor Marcela Barrientos Marquez (**)
Inivtados especiales en Palabras del Derecho

I. Introducción

En el presente trabajo realizamos una sistematización del estado de causas en competencia originaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en miras de poner de relieve tanto la disfuncionalidad del sistema federal argentino como la actividad/inactividad del Máximo Tribunal a la hora de atender conflictos originados por la falta de acuerdos distributivos de origen constitucional. Para una mejor distinción, ponemos especial énfasis en la situación de la provincia de Buenos Aires frente a lo que denominaremos “el laberinto de la coparticipación federal”.

Observamos que el federalismo fiscal es la piedra fundamental de la ingeniería constitucional de los estados modernos. Asegurar un adecuado apoyo financiero al gobierno central por parte de los estados federados para que éste pueda soportar la demanda pública de los servicios gubernamentales en permanente ampliación. En algunos casos, potestad fiscal centralizada y en otros descentralizada, con el fin de alcanzar una distribución de los recursos que aseguren la unión federal. En palabras de Alberdi “tesoro y gobierno son dos hechos correlativos que se superponen” o “no hay poder donde no hay finanzas” [1]. No existe unión federal posible sin una debida planificación fiscal pues, de lo contrario, se manifestará en contiendas políticas que irán más allá de la participación de tal o cual fuerza política. Jurisdicciones locales declamando falta de distribución de los recursos coparticipables y autoridades nacionales exigiendo la merma de tributos locales. Valga la actualidad.

Por su parte, Rosas sostenía: “Obsérvese que una República Federativa es lo más quimérico y desastroso que pueda imaginarse, toda vez que no se componga de Estados bien organizados en sí mismos, porque conservando cada uno su soberanía e independencia, la fuerza del poder General con respecto al interior de la República, es casi ninguna, y en su principal y casi toda su investidura, es de pura presentación para llevar la voz a nombre de todos los Estados confederados en sus relaciones con las Naciones Extranjeras; por consiguiente si dentro de cada Estado en particular, no hay elementos de poder para mantener el orden respectivo la creación de un Gobierno General representativo no sirve más que para poner en agitación a toda la República a cada desorden nacional que suceda, y hacer que el incendio de cualquier Estado se derrame por todos los demás”[2] (destacado agregado). Claro está que la postura del Caudillo de la incipiente provincia de Buenos Aires buscaba conservar las rentas del puerto para sus arcas locales frente a las crecientes industrias regionales del resto de las provincias.

Por su parte, la doctrina constitucional norteamericana -emulada por nuestros lideres fundacionales - fue expresada con sobrada claridad en el capítulo XXX de El Federalista por Hamilton, donde expresó: “el dinero es considerado correctamente como el principio vital del cuerpo político, aquello que le da vida, movimiento y le permite llevar a cabo sus funciones más esenciales, por tanto, debería ser considerado como un elemento indispensable de toda Constitución el incluir un poder integral para procurar una serie de ingresos constantes y adecuados, en la medida en que lo permitan los recursos de la comunidad. Una deficiencia en este aspecto llevará consigo uno de dos males: o bien el pueblo será objeto de pillaje constante al no haber otra manera de atender las necesidades públicas, o bien el gobierno tenderá hacia una atrofia fatal y, al cabo de poco tiempo, perecerá”.

Lo que discutían los constituyentes y doctrinarios, entonces y ahora, es la forma adecuada del formato tributario de un estado federal: qué recursos debe rcaudar el estado federal y qué recursos deben recaudar los estados federados. Para servir de ejemplo, Hamilton insiste en que nadie puede pensar que a un estado federal le alcanza con únicamente recaudar los recursos aduaneros para financiar sus crecientes funciones públicas. Valga la crítica al modelo agroexportador.

Por nuestros tiempos, en nuestras tierras, a pesar de los treinta y dos años de vigencia de la Constitución Reformada en el año 1994 el sistema de coparticipación sigue sin alcanzar su coordinación efectiva. Así, sin acuerdo y efectiva repartición de recursos fiscales la autonomía provincial luce como una cascara vacía. A ello se le suma la configuración de las competencias y facultades de cada jurisdicción constitucionales que nos dejan ante un federalismo desarticulado, pertrecho y, sobre todo, a dispensas de quien acceda oportunamente a la titularidad del Poder Ejecutivo Nacional.

La falta de una coherente asignación y distribución de recursos públicos ya no solo lesiona la autonomía provincial sino también el sano ejercicio de la soberanía popular: el pueblo elegirá representantes políticos de los estados provinciales debilitados por un sistema fiscal que restringe su margen de actuación política y administrativa. Así, provincias que pagan salarios estatales sin otro margen de acción más que reclamar fondos no automáticos o discrecionales al Poder Ejecutivo Nacional. 

II. Cuadro de situación fáctico-jurídica

En esa línea, Abalos define al federalismo como un “proceso socio-político, que se caracteriza por su gran complejidad debido a que los elementos que la conforman no son inmutables, sino que varían. Estas variaciones se producen en el marco de relaciones de poder que existen entre los diferentes órdenes de gobierno, y se manifiestan en autoridades, competencias, dominios y jurisdicciones”[3].

Ahora bien, si a ese complejo marco de relaciones de poder entre distintos órdenes de gobierno lo encorsetamos en el encuadramiento constitucional configurado en el año 94, conforme a la cláusula de deslinde de competencias entre Nación y provincias (art. 121 CN) nos encontramos con un diseño de coparticipación con las siguientes notas: (1) una manda constitucional prevista en el artículo 75 inc. 2[4] para la sanción de una nueva ley de coparticipación federal ; (2) una cláusula transitoria[5] que prevé, además de darse dos años para la sanción del nuevo régimen, “la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación”; (3) una nueva y ampliada distribución de competencias, servicios y funciones, en cabeza de las provincias -vgr. educación, organismos de seguridad social, recursos naturales, entre otras, - y garantizando la autonomía municipal con jerarquía constitucional; (4) la incorporación de la C.A.B.A. como un nuevo sujeto en la relación federal; (5) con rango legal, entonces, permanece vigente la Ley N° 23.548 de Régimen – transitorio- de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales de fecha 1 de enero de 1988 que precisa los porcentajes de cómo se deberá practicar tanto la distribución primaria como la secundaria; (6) pactos fiscales suscriptos con posterioridad a la sanción de la Ley, entre otras.

Conforme a la cláusula de deslinde de competencias, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal. En principio, éste último es un gobierno de facultades delegadas, limitadas y excepcionales, en tanto que los estados locales detentan facultades reservadas o conservadas. Sin perjuicio de ello, son tantas y de tal magnitud las facultades delegadas que el concepto de "excepción" posee especial dimensión.

A pesar de ello, la autonomía provincial solo se pondrá de manifiesto en toda su plenitud en la medida en que vaya acompañada de una autonomía económica y fiscal. Este es un deber impuesto al gobierno nacional que debe a través de la actividad del Congreso "proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las provincias" (art. 75 incs. 18 y 19— CN)[6].

En este marco, el interrogante que se nos presenta es si el sistema de reparto recursos fiscales acompañó el proceso de ampliación de las facultades provinciales, punto en el que nos atrevemos a afirmar que la respuesta es contundentemente negativa.

Vale recordar en este punto que nuestro modelo constitucional adopta un sistema de federalismo fiscal o tributario, distinguiendo entre impuestos directos o indirectos. Así, los tributos directos serán de competencia provincial y excepcionalmente nacional, y los tributos indirectos serán de competencias concurrentes (art. 75 inc. 2° CN)[7].  Todo ello, a su vez, deberá observarse a la Ley de Coparticipación Federal N° 23.548 del año 1988, la cual establece que tiene la finalidad de evitar regulaciones dispares entre los órdenes provinciales y el nacional. A su vez, no podemos dejar de soslayar los principios rectores constitucionales de la potestad tributaria, de solidaridad, equidad y funcionalidad[8] - y otros autores agregan la automaticidad en la distribución.

A la Nación: contribuciones indirectas (concurre con las provincias); contribuciones directas (excepcionalmente); derechos aduaneros. A las provincias: contribuciones indirectas (concurre con Nación); contribuciones directas (originalmente).

A riesgo de resultar redundante, el fortalecimiento de las autonomías provinciales sobre la base del ejercicio de nuevas competencias constitucionales debe estar unido al reconocimiento de potestades tributarias propias de cada orden de gobierno – Nacional y provinciales- armonizadas desde una perspectiva de cooperación interjurisdiccional.

A ello cabe agregar algunos elementos, particularmente relevantes que agrega la reforma de la constitución, que a nuestro entender complejizan su análisis y efectiva aplicación, (i) la forma elegida por el constituyente para el establecimiento del nuevo régimen de coparticipación “Ley Convenio” y la rigidez atribuida por la doctrina jurídica, (ii) la modificación de la composición del Senado de la Nación, mediante la incorporación de un tercer senador se le quitó poder de negociación a los gobernadores ante el gobierno nacional; y (iii) la reforma dejó abierta la discusión respecto de la posición institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dentro del futuro régimen de distribución, incorporando un nuevo actor cuya participación debía ser definida en cualquier rediseño integral del sistema y que como se verá será determinante en la posición de la Provincia en el sistema de coparticipación[9].

III. Reparto del sistema de coparticipación federal

El instituto se encuentra reglado en nuestra Constitución Nacional principalmente en el artículo 75, inc.2, cuando al establecer las atribuciones del Congreso Federal determina la de imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias, por un lado, y por otro, la de imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan, estableciendo que ambas son coparticipables, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica.

De allí surge entonces que los recursos que se distribuyen son: a) Las contribuciones indirectas internas que se establezcan por ley del Congreso de la Nación. b) Las contribuciones directas que se establezcan por idéntico mecanismo, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación y con el objeto de sostener la defensa, la seguridad o el bienestar general del Estado Federal.

La ley de coparticipación vigente entonces, establece un reparto de la coparticipación primaria de la siguiente forma: del total de impuestos coparticipables, el 42,34% se los queda el Gobierno nacional, el 56,66% se reparte entre las provincias de forma automática, y el 1% se reserva para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional (ATN), que también se reparte entre las jurisdicciones, pero en forma discrecional no automática. Un segundo nivel, denominado coparticipación secundaria, define el reparto de los recursos entre las provincias[10]. 

A los efectos de la distribución secundaria: Buenos Aires, 19,93%; Catamarca, 2,86%; Córdoba, 9,22%; Corrientes, 3,86%; Chaco, 5,18%; Chubut, 1,38%; Entre Ríos, 5,07%; Formosa, 3,78%; Jujuy, 2,95%; La Pampa, 1,95%; La Rioja, 2,15%; Mendoza, 4,33%; Misiones, 3,43%; Neuquén, 1,54%; Río Negro, 2,62%; Salta, 3,98%; San Juan, 3,51%; San Luis, 2,37%; Santa Cruz, 1,38%; Santa Fe, 9,28%; Santiago del Estero, 4,29%; y Tucumán, 4,94%. En el art. 5 se dispuso que el Fondo creado de aportes del tesoro nacional a las provincias, se "destinará a atender situaciones de emergencia y desequilibrios financieros de los gobiernos provinciales, y será previsto presupuestariamente en jurisdicción del Ministerio del Interior, quien será el encargado de su asignación".

Además, esta ley ratificó la vigencia de la Comisión Federal de Impuestos, en el art. 10, que cumple funciones en la siempre difícil relación financiera entre Nación y provincias.

A esta normativa se suman sendos pactos fiscales. Entre 1992 y 2021, en Argentina se firmaron 11 pactos fiscales[11], bajo diferentes denominaciones, 8 de ellos con rango legal y el resto de naturaleza reglamentaria. Los cuales han tenido como finalidad abordar las problemáticas surgidas en la relación fiscal entre la Nación y las provincias. En la mayoría de estos acuerdos se hace mención a la necesidad y el compromiso de aprobar una nueva Ley de Coparticipación Federal.

Finalmente, para sumar a la enorme complejidad que presenta el sistema del federalismo fiscal, existen distintas regulaciones de naturaleza legal en cumplimiento del federalismo de concertación, en donde el Congreso de la Nación ha establecido, creado y diseñado fondos específicos vinculados a temáticas y competencias concurrentes, tales como la Ley N° 26.331 de protección ambiental de los bosques nativos, Ley N° 27.467 de creación el Fondo de Compensación al Transporte Público de Pasajeros (FCI) para compensar los desequilibrios financieros generados por el traspaso de subsidios a las provincias, entre otras con idénticos propósitos financiera.

IV. Mapa de las causas en trámite ante la CSJN contra el Estado Nacional

Durante los últimos años, la relación entre el Gobierno Nacional y varias provincias ha atravesado un período de marcada conflictividad, numerosas provincias se han visto obligadas a iniciar acciones judiciales, tendientes a habilitar los caminos institucionales que decididamente han sido cerrados, para reclamar el cumplimiento de compromisos financieros, la restitución de transferencias de fondos o la preservación de esquemas de distribución previamente vigentes.

De este modo, los tribunales, y en particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han pasado a ocupar un lugar cada vez más relevante como ámbito de resolución de estas disputas por mandato constitucional. Sin embargo, esta centralidad pone de relieve las propias limitaciones del diseño institucional, donde los conflictos que involucran la asignación de recursos públicos y la definición de políticas de alcance general son desplazados desde los ámbitos propios de la deliberación democrática, como el Congreso o los espacios de concertación interjurisdiccional, hacia escenarios judiciales aislados, regidos por lógicas procesales, reglas formales y tiempos propios del litigio; que paradójicamente se resuelven desde la Capital Federal, lejos de las realidades concretas que atraviesan las provincias.

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IV.a. - Eliminación del Fondo Fiduciario para la Protección Ambiental de los Bosques Nativos (FOBOSQUE).

En el año 2002 se sancionó la Ley 25.675 de presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable el legislador no solo dio complimiento, parcial, a la manda de la cita artículo 41, reconociendo, a su vez, las acciones implementadas con anterioridad a 1994.

En el año 2007 se sancionó la Ley N°26.331, que regula el enriquecimiento, restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que brinda a la sociedad (art. 1° y ss.). En el capítulo 11, se creó el FNECBN con el objetivo de compensar a las jurisdicciones que conservan los bosques nativos, por los servicios ambientales que estos brindan (art. 30).

En este marco, las provincias dictaron sus respectivas normas provinciales, asumieron y ejecutaron los objetivos ambientales planteados, constituyendo a su vez fondos provinciales para el cumplimiento integrados por los aportes del FNECBN, entre otros (Ejemplo ley provincial N° 14.888). A diez años de la vigencia del FNECBN, se creó el FONDO FIDUCIARIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BOSQUES NATIVOS (FOBOSQUE), por el artículo 53 de la Ley N° 27.431 de Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2018, como una herramienta de gestión que agiliza la transferencia de los montos del FNECBN.

Este sistema de cooperación federal, asentado en plexo normativo citado, normas provinciales y distintos convenios suscritos entre las provincias y nación, que también responde a compromisos internacionales como el Acuerdo de París para mitigar el cambio climático, funcionó de manera estable hasta octubre del 2024 cuando el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 888/2024 y disolvió el FOBOSQUE de forma unilateral, sin haber convocado previamente al COFEMA, ente con competencia para discutir y decidir sobre las modificaciones, a luz del principio de concertación federal. A su vez, desconoce los compromisos constitucionales y legales en materia ambiental, e incurre en ilegal absorción de recursos públicos asignados para su distribución a las Provincias, y no propios del Tesoro Nacional.

IV.b.- Retención por parte del Estado Nacional de los fondos pertenecientes a la caja de jubilaciones.

La demanda se origina en la retención de transferencias de fondos por parte del Estado Nacional destinadas al financiamiento de déficits de sistemas previsionales no transferidos al ámbito nacional, en el marco de lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Nacional. El 6 de diciembre de 1999 se suscribió el denominado “Compromiso Federal” entre el Estado Nacional y las provincias, posteriormente ratificado por la Ley N° 25.235, el cual dio lugar a la celebración de convenios bilaterales de financiamiento del déficit previsional. Este régimen fue complementado por normativa posterior, entre ellas la Ley N° 27.260 y la Ley N° 27.701, que establecen mecanismos de cálculo, auditoría y transferencia de fondos.

En particular, la Ley N° 27.701 (Presupuesto 2023) dispuso un sistema de anticipos mensuales y automáticos a ser transferidos por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), junto con los mecanismos de actualización correspondientes. Ante la prórroga del presupuesto para el ejercicio 2024, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 280/2024, cuyo artículo 18 dejó sin efecto la prórroga de las disposiciones que garantizaban dichas transferencias.

Con posterioridad, se produjo la interrupción en la remisión de los fondos previstos en el marco normativo vigente, así como la ausencia de realización de auditorías y de actualización de los montos conforme a los mecanismos establecidos.

Así, las provincias promueven diferentes acciones judiciales a fin de cuestionar la validez del artículo 18 del Decreto N° 280/2024 y obtener el restablecimiento del régimen de transferencias, incluyendo el pago de los montos adeudados correspondientes a los períodos involucrados, junto con la actualización que corresponda conforme a la normativa aplicable.

IV.c.- Eliminación del Fondo de Compensación al Transporte Público de Pasajeros por Automotor Urbano y Suburbano del Interior del País.

En 2019, mediante la Ley N° 27.467, se creó el Fondo de Compensación al Transporte Público de Pasajeros (FCI) para compensar los desequilibrios financieros generados por el traspaso de subsidios a las provincias. Este fondo fue prorrogado sucesivamente durante los años 2020, 2021, 2022 y 2023, estableciéndose para este último año un piso de $85.000 millones de pesos. El 8 de febrero de 2024, el Ministerio de Economía de la Nación emitió un comunicado de prensa anunciando la eliminación del FCI para el corriente año, sin que existiera en ese momento una norma legal que lo sustentara.

Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el DNU 280/2024, cuyo artículo 18 excluyó expresamente al FCI de la prórroga presupuestaria, materializando la quita de los recursos.

IV.d.- Eliminación del Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONID) previsto en la Ley 25.053

El FONID fue creado por la Ley N° 25.053, con vigencia a partir del 1 de enero de 1998 y por un plazo inicial de cinco (5) años, financiado mediante un tributo específico de carácter de emergencia. No obstante, su carácter temporal, su vigencia fue sucesivamente prorrogada mediante leyes específicas -entre ellas, las Leyes N° 25.919 y N° 26.728-  y a través de su incorporación reiterada en las leyes de presupuesto general de la Administración Nacional, consolidándose como un mecanismo sostenido de financiamiento del incentivo docente.

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley N° 27.591 restableció la vigencia del fondo a partir del 1° de enero de 2021 por el término de un (1) año, y el Decreto N° 88/2022 dispuso una nueva prórroga por el término de dos (2) años, con vencimiento el 31 de diciembre de 2023.

Ante la falta de sanción de la ley de presupuesto para el ejercicio 2024, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la prórroga del presupuesto vigente mediante el Decreto N° 88/2023. En ese marco, se efectuaron adecuaciones presupuestarias a través de la Decisión Administrativa N° 5/2024, cuyas planillas anexas contemplaron partidas destinadas al financiamiento del FONID, así como a otros conceptos vinculados, tales como material didáctico y conectividad docente.

Por su parte, el Programa de Conectividad Docente tiene origen en acuerdos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva docente, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley N° 25.075 de Financiamiento Educativo, en los cuales se establecieron los valores correspondientes a dicho concepto y el compromiso de efectuar las transferencias de los fondos respectivos.

Con posterioridad, se produjo la interrupción de hecho en la remisión de los fondos correspondientes a estos programas, incluyendo montos ya devengados y reconocidos conforme a los mecanismos previstos en la normativa aplicable, generando acreencias pendientes de cancelación.

Finalmente, mediante el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 280/2024 se modificó la asignación presupuestaria correspondiente a estos conceptos, afectando la continuidad del régimen de financiamiento vigente hasta ese momento.

IV.e. Eliminación del Fondo de Fortalecimiento Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (FOFOFI).

En primer término, en el marco de la particular inequidad del sistema de coparticipación federal de impuestos respecto de la Provincia de Buenos Aires -que venimos señalando-, a los fines de atender dicho desequilibrio estructural se creó el Fondo de Fortalecimiento Fiscal (FOFOFI) mediante el Decreto N° 735/20, reglamentado por Decreto PEN N° 735/20. Este fondo fue diseñado con el objetivo primordial de sostener el normal funcionamiento de las finanzas provinciales y, específicamente, para el pago de los salarios del personal policial y el financiamiento del servicio de seguridad. En términos operativos, el FOFOFI se constituyó con el 1,18% sobre la participación primaria del Estado Nacional, disponiéndose que el Estado Nacional debía transferir estos recursos mensualmente dentro de los primeros diez días corridos de cada mes.

Durante más de tres años, el fondo funcionó con habitualidad y continuidad, integrándose plenamente en la planificación presupuestaria de la provincia, hasta que se produjo un quiebre abrupto tras la asunción de la nueva administración nacional el 10 de diciembre de 2023.

El Estado Nacional incurrió primero en un incumplimiento "de hecho", al suspender unilateralmente las transferencias de las sumas presupuestarias comprometidas para los meses de noviembre y diciembre de 2023, así como enero y febrero de 2024, sin que mediara en ese entonces ninguna norma derogatoria. Esta situación de incertidumbre y desfinanciamiento se formalizó finalmente mediante el dictado del Decreto N° 192/2024.

Al respecto cabe destacar que por Decreto N° 88/23 se prorrogó para el año 2024 la Ley N° 27.701 de Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2023, y, por Decisión Administrativa N° 5/24, se determinaron, en sus Planillas Anexas, los recursos y créditos vigentes para la citada prórroga.

Bajo esa prórroga, el FOFOFI poseía reconocimiento para el ejercicio corriente del año 2024, con un crédito igual al vigente para el ejercicio 2023. En ese sentido, encontrándose previsto presupuestariamente, la derogación del FOFOFI obró más como un “castigo” político y financiero a la Provincia de Buenos Aires, que como una medida de equilibrio fiscal.

IV.f.- Suspensión de las transferencias de los fondos provinciales conforme Consenso Fiscal 2017.

En el marco del Federalismo de Concertación, el 16 de noviembre de 2017, se suscribió un consenso entre el Estado Nacional y las Provincias en el cual el Estado Nacional asumió – entre otros – el compromiso de realizar los siguientes actos de gobierno: Compensar a provincias: a) – compensar a través de transferencias diarias y automáticas, a las provincias de adhieran y cumplan con el Consenso, con un monto equivalente a la disminución efectiva de recursos en el 2018 resultante de la eliminación del art. 104 de la Ley de Impuesto a la Ganancia y del aumento de la asignación específica del impuesto al cheque. La compensación será administrada por cada jurisdicción y se destinará a inversiones en infraestructura sanitaria, educativa, hospitalaria, productiva, de vivienda o vial –en sus ámbitos urbanos o rurales. b) Actualizar trimestralmente en los años siguientes las compensaciones previstas en el inciso anterior con base en la inflación” (clausula II).

La Ley Nacional N°27.429 aprobó el Consenso Fiscal 2017 y a través de la ley N° 27.431 Presupuesto General de La Administración Nacional para el ejercicio 2018, en su artículo 116 estableció que “el Estado Nacional compensará a las provincias que aprueben y cumplan con el Consenso Fiscal celebrado el 16 de noviembre del 2017, con un monto equivalente a la disminución efectiva de recursos en 2018 resultante de la eliminación del artículo 104 de la Ley de Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operaciones, según lo acordado en la Cláusula II. A del Consenso Fiscal”.

Asimismo, se estableció que la transferencia de fondos será diaria y automática y dispuesta por la Secretaría de Hacienda al Banco Nación en función de proyecciones trimestrales. Además, la referida norma determinó que “Estas compensaciones no formarán parte del presupuesto de Ingresos y Gastos para el 2018 de la Administración Nacional”.

Conforme las pautas establecidas en el consenso, el monto equivalente a la disminución efectiva de recursos en el 2018 resultante de la eliminación del artículo 104 de la ley de impuesto a las ganancias y del aumento de la asignación específica del impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias debía ser girado de manera diaria y actualizado trimestralmente; además, debido al retraso en el pago corresponde el pago de intereses desde el momento en que cada suma es debida. El estado Nacional es responsable por no girar en tiempo y forma el dinero.

El caso de la Provincia de Buenos Aires.

El Fondo del Conurbano Bonaerense, cuya génesis se remonta a la asignación específica del 10% de la recaudación del Impuesto a las Ganancias (Art. 104, inciso b), fue reconfigurado sustancialmente en el marco del Consenso Fiscal suscrito el 16 de noviembre de 2017. A través de este acuerdo, la Provincia de Buenos Aires aceptó la derogación de dicha asignación directa y el desistimiento de sus reclamos judiciales a cambio de una compensación financiera a cargo del Estado Nacional a actualizarse trimestralmente conforme RESOL-2019-0-APN-SECH#MHA. En ese sentido, el Estado Nacional no ha realizado las actualizaciones de acuerdo a lo previsto en la Resolución citada, cuestión que es observada por el Informe Anual del Comité Ejecutivo del CFI relativo a la implementación del Consenso Fiscal 2017.

IV.g. Suspensión de los fondos coparticipables correspondientes a la Provincia de la Rioja.

En 1988 se sancionó la ley 23.548 mediante la cual se estableció, a partir del 1º de enero de 1988, el Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la nación y las provincias. En las negociaciones que precedieron a la sanción de la ley, que están reflejadas en los porcentajes receptados por el art. 4, cada provincia estuvo representada por sus ministros de Hacienda o Gobierno.

En dicha ocasión, la Provincia de la Rioja sufrió una injustificada reducción del porcentaje de un punto de coparticipación federal, la cual podría ser encuadrada en la categoría de “verdadero despojo” al sustraer casi el 50% de sus ingresos.

Ante dicha situación, la Provincia de la Rioja promovió un reclamo que derivó en la creación del Fondo de Aportes del Tesoro Nacional (ATN) para atender las urgencias financieras de las provincias, y consecuentemente, entre muchos otros, el Estado Nacional mediante la firma de un Acta Acuerdo se comprometió a garantizar para la Provincia de la Rioja la suma de noventa millones de australes por año.

Desde 2012 a 2023 los fondos coparticipables correspondientes a la Provincia de la Rioja fueron dispuestos en las respectivas leyes de presupuesto que fueron sancionadas dentro Capítulo I Planilla Nº 18 con la siguiente secuencia en años y asignaciones: (a) Ley de presupuesto 27.431(2018). Artículo 110; (b) Ley de presupuesto 27.467 (2019). Artículo 123; (c) Ley de presupuesto 27.591 (2021). Artículo 84.

En 2023, la ley de presupuesto 27.701 dispuso en el artículo 83 lo siguiente: “Establécese para el Ejercicio 2023 una asignación de pesos cuarenta y siete mil millones ($ 47.000.000.000) a favor de la provincia de La Rioja y de los municipios de la mencionada provincia. Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros a efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias a fin de dar cumplimiento a este artículo. Dispónese que el cien por ciento (100%) de las sumas mencionadas en el primer párrafo serán transferidas en doce (12) cuotas mensuales y equivalentes”.

En 2023, el Congreso Nacional durante el período de sesiones ordinarias no sancionó la respectiva ley de presupuesto general de la administración nacional para el Ejercicio 2024. El 26 de diciembre de 2023, mediante el dictado del decreto Nº 88/2023, el Presidente de la Nación en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 99, incisos 1 y 2 de la Constitución argentina y 27 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional N° 24.156 (y sus modificatorias) dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1°.- A partir del 1° de enero de 2024 rigen, en virtud de lo establecido por el artículo 27 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional N° 24.156 y sus modificatorias, las disposiciones de la Ley N° 27.701 de Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2023, sus normas modificatorias y complementarias”.

Conforme a lo expuesto, a la provincia de la Rioja le corresponde para el presupuesto del Ejercicio 2024 la suma de pesos cuarenta y siete mil millones ($ 47.000.000.000,0) asignada por el artículo 83 de la ley de presupuesto 27.701, debidamente actualizada a efectos de evitar, en términos reales, una disminución de la partida oportunamente asignada.

Sin embargo, 30 de enero de 2024, el entonces ministro del Interior Doctor Guillermo Francos remitió a la Provincia de la Rioja la nota NO-2024 10859744-APN-MI mediante la cual le hizo saber que, debido a la sanción de la ley provincial 10.703, el Estado Nacional extremar los recaudos en oportunidad de evaluar la viabilidad de efectuar transferencias presupuestarias del Gobierno Nacional con destino a la Provincia de La Rioja que no sean originadas en impuestos coparticipables de transferencia automática. Asimismo, notificó que se limitará el otorgamiento de avales a las solicitudes de endeudamiento que pudiera formular la Provincia de La Rioja en el marco de la intervención que le compete a la jurisdicción del Ministerio del Interior prevista por el art. 25 de la ley 25.917.

V. La especial situación de la Provincia de Buenos Aires

En la Provincia de Buenos Aires, conforme los resultados definitivos del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2022, viven 17.523.996 personas lo que representa un 38,2 % de la participación relativa de la población del país[15].

Asimismo, la Provincia representa más de un tercio del producto interno bruto y de las exportaciones totales nacionales, a la vez que alcanza al 40% de la recaudación nacional y representa aproximadamente la mitad de la actividad industrial del país[16].

Por otra parte, según los datos recabados por la Unidad de Análisis de Información en Salud Dirección de Estadísticas e Información en Salud, existen un total aproximado de 2,356 establecimientos médicos provinciales y municipales. En el campo educativo, según el relevamiento Anual de Unidades Educativas 2024 realizado por la Red Federal de Información Educativa (RedFIE), se estima que el 38,4% de la matrícula de estudiantes de primaria y secundaria que suman más de 3.371.866 millones de alumnos para un total aproximado de 19.000 establecimientos educativos (más de 13.400 son públicos provinciales)[17].

En efecto, la Provincia de Buenos Aires concentra cerca del cuarenta por ciento de la población argentina y tiene a su cargo una porción sustancial de los servicios y prestaciones públicas que se brindan en el país. Escuelas, hospitales, infraestructura, políticas sociales y servicios esenciales alcanzan diariamente a millones de personas que residen en nuestro territorio bonaerense, y que a su vez representan gran parte – casi el 40%- de la población del país.

Desde luego, el sistema de coparticipación federal no puede ni debe responder exclusivamente a criterios poblacionales. La propia Constitución Nacional incorpora principios de solidaridad, equidad y desarrollo armónico del territorio, que justifican la existencia de mecanismos de redistribución destinados a reducir desigualdades regionales y promover un crecimiento equilibrado del país. Incluso, desde una perspectiva estratégica, el fortalecimiento de las capacidades estatales y productivas de las distintas regiones puede contribuir a evitar la profundización de fenómenos estructurales vinculados a la concentración demográfica, el hacinamiento urbano y las dificultades de acceso a la tierra.

Sin embargo, el recorrido histórico del régimen de coparticipación federal permite advertir que la distribución de recursos entre la Nación y las provincias no se estructuró sobre la base de criterios objetivos, permanentes y vinculados a una planificación integral del desarrollo nacional. Por el contrario, frente a la magnitud de responsabilidades, se fue institucionalizando la posición injusta de la Provincia en el régimen de coparticipación, que puede resumirse en tres rasgos.

En primer lugar, su coeficiente de distribución secundaria que carece de fundamento objetivo. El 19,93% fijado por la Ley 23.548[18], régimen transitorio vigente desde 1988, no surge de indicadores de población, necesidades o capacidad contributiva. Se estableció sobre lo efectivamente distribuido entre 1985 y 1987, un período sin ley en que el reparto dependía del poder de negociación de cada jurisdicción[19].

En segundo lugar, las correcciones que obtuvo nunca alcanzaron al coeficiente legal, sino que adoptaron la forma de compensaciones precarias. El Fondo del Conurbano, creado para compensar los puntos perdidos con la Ley 23.548, fue limitado en 1996 a $650 millones anuales por la Ley 24.621. El Consenso Fiscal 2017 lo reemplazó por una compensación de $21.000 millones en 2018 y $44.000 millones en 2019, actualizable por inflación (actualmente en reclamo ante la Corte Suprema de Justicia).

En tercer lugar, su financiamiento quedó atado al conflicto por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Fondo de Fortalecimiento Fiscal (Decreto 735/2020) se financió con 1,18 puntos quitados al coeficiente de la Ciudad. Luego la Corte Suprema, por cautelar del 21 de diciembre de 2022, fijó el coeficiente de la Ciudad en 2,95%.

Los datos confirman la fragilidad de este sistema y la brecha que existe entre los porcentajes legalmente establecidos y percibidos. Según el informe realizado por IARAF, a los 32 años de coparticipación, la participación efectiva de las provincias y la CABA en la recaudación nacional neta de Seguridad Social y comercio exterior fue en 2024 del 48,6%, idéntica a la de 1993 y lejos del 56,66% previsto por la ley. Dentro de ese conjunto, el coeficiente primario efectivo de Buenos Aires es un 7% menor que en 1993. Es la única jurisdicción que retrocedió, mientras Córdoba y Santa Fe crecieron un 7% y la CABA un 310%.

Y aunque posterior al 2015, los porcentajes de participación real de la Provincia mejoraron, ello dependió exclusivamente de transferencias no automáticas. Con ellas, la participación real bonaerense pasó del 8,1% en 2015 al 13,3% en 2020. Pero en 2024, eliminado el Fondo de Fortalecimiento, la Provincia no recibió ningún envío por esa vía, con estas consecuencias: (i) Su participación cayó del 12,25% al 10,82%. Ese descenso representa 1,43 de los 1,46 puntos que perdió el conjunto de las jurisdicciones; (ii) Sus transferencias totales cayeron un 18,4% real, más del doble que la recaudación nacional (7,6%). En el mismo período, las de la CABA crecieron un 17,2% [20].

Por último, corresponde señalar que, a partir de 2023, la provincia de Buenos Aires ha asumido un papel cada vez más relevante en la prestación y sostenimiento de servicios esenciales que históricamente contaron con una participación activa del Estado Nacional. Si bien no resulta jurídicamente apropiado caracterizar este fenómeno como un proceso de “provincialización” de competencias, sí cabe destacar que, en el marco del Estado social y democrático de derecho consagrado por nuestra Constitución, la garantía de tales prestaciones constituye una obligación indelegable del Estado en su conjunto. En consecuencia, el repliegue o abandono de dichas funciones por parte del Gobierno federal no extingue la responsabilidad estatal, sino que desplaza sobre las jurisdicciones subnacionales la necesidad de asegurar su continuidad.[21]

En este contexto, y en atención al compromiso asumido con los más de diecisiete millones de habitantes de la Provincia de Buenos Aires -casi la mitad de la población argentina-, el gobierno provincial ha debido afrontar importantes erogaciones presupuestarias para sostener políticas y servicios fundamentales, sin que ello haya sido acompañado por una asignación equivalente de recursos. Esta situación profundiza las restricciones financieras derivadas del histórico desequilibrio en la distribución de los recursos federales que se ha procurado describir a lo largo del presente trabajo.

VI. El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El Máximo Tribunal, como sabemos, se encuentra en cabeza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y cumple un rol decisivo en las relaciones federales de nuestro sistema constitucional. No solo es la última voz en las materias que versen sobre asuntos constitucionales -consagrando así el principio de supremacía constitucional de nuestros sistemas de corte judicial- sino también debe intervenir en competencia “originaria y exclusiva” en los asuntos en los que alguna provincia sea parte.

Ahora bien, ello no es vector para entenderse que, por hecho de ser el máximo tribunal federal en ejercicio de las citadas competencias constitucionales, éste deba sopesar necesariamente los intereses del Estado Federal por sobre las 24 jurisdicciones subnacionales. Al contrario, en ejercicio de la última palabra constitucional en asuntos federales, es el máximo tribunal federal el responsable de sostener la unidad nacional de sus territorios federados haciendo cumplir la Constitución Nacional. Para ello, deberá atenerse al dificultoso juego de materias, competencias, funciones y servicios repartidos en idéntica forma que lo realiza nuestro bloque constitucional y por supuesto, su equivalente a la hora de repartir recursos fiscales.

Siempre bajo el riesgo de configurar lo que Gretchen Helmke denomina “la teoría de la defección estratégica”. Este autor realizó una famosa investigación sociológica sobre las relaciones entre la Corte Suprema y el poder ejecutivo en la Argentina, en el periodo 1976-1995.[22] En apretada síntesis, el autor entiende que cuando un gobierno en ejercicio comienza a perder poder y debilitarse, los jueces carentes de seguridad institucional se ven estimulados a incrementar sus medidas contrarias al gobierno, a fin de poner distancia con respecto a él. Así sostiene, “Si los jueces piensan que se verán más limitados en su accionar por el futuro gobierno que se opone al actual, su reacción más apropiada tal vez sea no apoyar al gobierno actual, sino defeccionar de éste”.[23]

La vinculación entre la relevancia que posee la función de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su carácter de máximo órgano de interpretación constitucional y el ejercicio de su competencia originaria y exclusiva en los conflictos entre las provincias argentinas, se pone de relieve cuando tratamos sobre asuntos de naturaleza fiscal, impositiva y presupuestaria. Así, una sentencia o una omisión del máximo tribunal en un momento determinado, puede encarnar en una decisiva inclinación de la balanza política y financiera en favor o en desmedro de un Estado subnacional.

Alcanza para destacar su rol con referirnos al proceso de consolidación de la autonomía propia de la C.A.B.A. en sendos pronunciamientos del Máximo Tribunal tales como “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad-  cobro de pesos”[24], “Ferrari, María Alicia c/ Levinas, Gabriel Isaías s/ incidente de incompetencia” conocido como “Levinas”[25], por mencionar algunos.

En síntesis, el Máximo Tribunal ha adoptado una actividad oscilante con estrechez a la conveniencia político institucional, dejando un amplio margen interpretativo para tomar intervención en los conflictos fiscales. Esta situación coloca a algunas provincias en franca desventaja presupuestaria y expone una tendencia de la Corte a ponderar unos conflictos por sobre otros.

Tal como hemos dicho, los casos de Santa Fe, San Luis y Córdoba dictados durante la transición del gobierno de Cristina Fernandez de Kirchner y Mauricio Macri manifiestan una vocación activa en ejercicio del control constitucional en materia fiscal;

Por su parte, en los precitados casos “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y “Levinas” exponen a una Corte Federal ocupada prioritariamente por la autonomía de la C.A.B.A.; abiertamente antagónica a la actitud adoptada frente al “mapa de causas” que desarrollaremos en el punto IV frente a reclamos de otras jurisdicciones.

A modo de ejemplo que sirve de contraste. en fecha 21 de diciembre del año en curso, en autos “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad-  cobro de pesos”, a través de la cual el máximo tribunal federal decide “(i) ordenar – como pretensión cautelar – al Estado Nacional que entregue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2,95% de la masa de fondos definida en el artículo 2° de la ley 23.548; (…) y (iii) ordenar al Estado Nacional que se abstenga de aplicar la Ley 27.606”.

El mandato constitucional ordena la sanción de una ley-convenio de carácter contractual[26] entre los diversos sujetos federales (la Nación, provincias y  C.A.B.A.) la cual no solo debe ser aprobada por mayoría agravada del Congreso Nacional (con cámara de origen de Senadores) sino que requerirá aprobación por parte de las jurisdicciones. En este punto, los doctrinarios traen a colación las disquisiciones que de aquí se derivan: algunos dirán que es necesaria la aprobación de la totalidad de las legislaturas provinciales – más la C.A.B.A.; otros sostendrán que alcanza con la mayoría de ellas, entre otras posturas.

En este orden de ideas, podemos realizar la siguiente pregunta ¿por qué merece trato diferenciado la C.A.B.A. con respecto al resto de las provincias en la relación federal de coparticipación?

Aquí, nuevamente retomando el mandato constitucional, la cláusula del artículo 75 inciso segundo, menciona alternativamente a la C.A.B.A. omitiéndola en varios párrafos. Al respecto, sostiene la Dra. Abalos que “es criticable la omisión en la distribución de competencias tributarias, y también en la previsión referida a los acuerdos previos que den base a la ley convenio y en su aprobación”.[27] Cabe recordar en este punto, que las omisiones del constituyente como sujeto no previsto en los artículos 116 y 117, llevaron a los precedentes “Cincunegui”[28] y “Gauna”[29] – entre otros- a interpretar que la Ciudad tiene otro estatus con respecto a las provincias.

Sin perjuicio de esta interpretación, una parte de la doctrina – y también en el referido fallo– entiende que fue una omisión desafortunada del Constituyente y que debe analizarse de forma integral, desde la doctrina, la jurisprudencia y la legislación para “completar, llenar y actualizar la lectura constitucional”[30].

Interesa resaltar entonces que si debemos interpretar el mandato constitucional que ordena la sanción de una ley-convenio de naturaleza contractual en conjunto entre la totalidad de los actores/sujetos del sistema federal, e incorpora a la C.A.B.A. como un sujeto en igualdad de condiciones, entonces, este -nuevo- sujeto o “ciudad constitucional federal” (como sostiene la CSJN) tendrá los mismos derechos y obligaciones que el resto de los sujetos del sistema federal.

Esto significa, entonces -a nuestro criterio- que actuar en igualdad de condiciones le obliga a participar en la negociación de su porción de coparticipación en igualdad que el resto de las jurisdicciones, ergo, para la sanción de una ley-convenio de concertación federal, sin pretender la transferencia de recursos en forma bilateral con el Estado Federal.

Esta afirmación crítica y diferenciada de la postura de la CSJN, obedece, en síntesis, a un análisis integral -como proponen los autores de la doctrina- de la aplicación de toda la cláusula prevista en el artículo 75, inciso 2° de la CN a la participación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En síntesis, observamos como Corte Suprema decide adoptar una tesitura diametralmente diferente ante la atención de la competencia originaria de la C.A.B.A. y su correspondiente asignación de recursos, que frente a otros reclamos originarios.

VII. Conclusiones preliminares

Estos conflictos han dejado en evidencia una realidad insoslayable: la centralidad de los recursos en la organización federal y la vulnerabilidad institucional que supone la posibilidad de que una decisión unilateral, carente de suficiente sustento legal, prive a una provincia de los fondos necesarios para su funcionamiento. Sin embargo, la afectación no se limita a las finanzas provinciales. En definitiva, quienes resultan directamente perjudicados son los ciudadanos, al verse comprometida la prestación de servicios públicos esenciales y el acceso efectivo a derechos cuya garantía corresponde al Estado.

En este contexto, también queda expuesta la tensión existente entre los tiempos del proceso judicial y los tiempos del mandato democrático. Las controversias analizadas inciden de manera inmediata sobre la capacidad de los gobiernos para ejecutar políticas públicas, sostener servicios básicos y atender necesidades urgentes de la población, mientras que las respuestas jurisdiccionales suelen desarrollarse en plazos que difícilmente logran acompañar esa dinámica. Esta circunstancia no debe ser subestimada, pues la democracia no se agota en la posibilidad de elegir a quienes gobiernan, sino que también exige que las autoridades legítimamente electas cuenten con las herramientas institucionales necesarias para cumplir los compromisos asumidos y hacer efectivas las obligaciones que la Constitución impone al Estado.

Sin embargo, estas disputas coyunturales encuentran su causa más profunda en la persistente imposibilidad de concretar el mandato constitucional de sancionar una nueva Ley de Coparticipación Federal. El artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional estableció un sistema que exige niveles de consenso político excepcionalmente elevados, tanto en el ámbito nacional como provincial, circunstancia que ha dificultado hasta el presente la construcción de los acuerdos necesarios para reformar el régimen vigente. Como consecuencia, el sistema continúa apoyándose en mecanismos transitorios, acuerdos parciales y decisiones unilaterales que generan incertidumbre y favorecen la reiteración de conflictos entre los distintos niveles de gobierno.

En el número XXX del Federalista Hamilton se hace una serie de preguntas que traemos a la actualidad: ¿Cómo es posible que un gobierno medio abastecido y siempre necesitado pueda cumplir los propósitos de sus instituciones, ofreciendo seguridad, fermentando la prosperidad, o sosteniendo la reputación de su Estado? ¿Cómo llegara jamás a poseer energía o estabilidad, dignidad o crédito, a ganarse la confianza de su país o el respeto de otros? ¿Cómo podrá administrar sin caer en una serie de impotentes y vergonzosas concesiones? ¿Cómo podrá evitar tener que sacrificar a menudo sus obligaciones ante necesidades más inmediatas? ¿Cómo podrá emprender o rematar ningún extenso proyecto para el bien público?

Nuestra opinión es que la responsabilidad institucional de los tres poderes del Estado en el cumplimiento de la manda constitucional respecto a la coparticipación es imperiosa e impostergable. Que dicha responsabilidad requiere de una participación activa de la Corte Federal en la búsqueda de una solución institucional definitiva y planificadora del destino del país.

(**) Abogada UNLP. Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública UBA. Directora de Coordinación con Municipios de la Asesoría General de Gobierno.

 

https://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo/7071/Desarticulacion-federal-mapa-de-las-causas-contra-el-Estado-Nacional-en-el-periodo-2023--2026