Sistema nominalista e inflación, una convivencia inconstitucional

Reflexiones respecto de la vigencia de las prohibiciones de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas que establece la ley de convertibilidad, en el marco de procesos inflacionarios

1. El mantenimiento del sistema nominalista absoluto en el contexto económico actual causa un perjuicio economico injusto. Inflación vs Nominalismo

     a) Las obligaciones de dar suma dinero en contexto inflacionario

La norma aquí cuestionada dispone: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.

Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.

El tema no es novedoso, se presenta -por lo menos- toda vez que se coinciden temporalmente estas dos circunstancias, la regulación de un nominalismo fuerte –de manera general- y un proceso inflacionario.

Respecto del principio nominalista, brevemente, establece que el valor de una obligación o de un instrumento financiero se determina por su valor nominal o valor expresado en el contrato, independientemente de las fluctuaciones del mercado o de la realidad económica (por lo que este no necesariamente refleja el valor real)[2]. 

Decía MOISSET DE ESPANÉS que “El proceso inflacionario (…) distorsiona los procesos económicos y priva al dinero de su utilidad como “medida de los valores”, ya que no puede emplearse como “metro” una unidad continuamente cambiante. La inestabilidad monetaria ocasiona numerosas injusticias, sobre todo cuando encontramos partes vinculadas por una obligación de “dar sumas de dinero”, o que debe resolverse en el pago de una cantidad de moneda, y el cumplimiento de la obligación se ve postergado en el tiempo, de manera tal que ni siquiera el pago de “intereses” alcanza a cubrir la pérdida de valor experimentada por el dinero” [3].

Estas palabras, no son actuales, datan de otro momento histórico de nuestro país, no por eso pierden la exactitud en la descripción del problema.

Es que como indica el título y el presente apartado, no es una convivencia posible dicho sistema con inflación, por lo menos sin producir consecuencias negativas que violan derechos básicos de nuestra constitución.

Veremos en los siguientes puntos las vicisitudes de la aplicación del sistema instaurado por la Ley Nº 23.928 y su modificatoria Ley Nº 25.561, en los diferentes períodos de nuestra historia más reciente y la pertinencia del mismo en cada uno de ellos.

     b) La llamada inconstitucionalidad sobreviniente. Los diferentes contextos de la imposición del sistema nominalista y la situación actual

La Ley Nº 23.928 dictada y promulgada el 27 de marzo de 1991, estableció en su artículo 1º la convertibilidad del Austral frente al Dólar Estadounidense (A10.000=1USD), luego modificado por la Ley Nº 25.445 que fija la convertibilidad del Peso ($1=1USD=1€) y, finalmente derogado por la Ley Nº 25.561 que declara la emergencia pública y modificar el régimen cambiario en enero de 2002 y, además, faculta al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras.

Esta última norma aprueba un nuevo texto del art. 7 de la Ley Nº 23.928, que establece que “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley”.

Además, mantiene derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios (artículo 10).

Estás clausulas, con resultados dispares vinieron a reforzar el principio nominalista, formando parte de un programa de estabilización como era la convertibilidad.

Dicho sistema, a pesar del contexto, fue mantenido durante y con posterioridad a la recordada “crisis de 2001” que, como se dijo, si bien la Ley Nº 25.561 posibilita la salida de la convertibilidad, mediante su art. 4 realiza algunas modificaciones al Ley Nº 23.928, sin efectos negativos para el mantenimiento de un régimen nominalista.

Este régimen no sufre graves consecuencias tampoco con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en el año 2015 (Ley Nº 26.994), que al regular las obligaciones de dar sumas de dinero y las deudas de valor (arts. 765, 766 y 772), conserva la máxima que rige el principio nominalista.

Los diferentes momentos históricos relatados presentan diferentes situaciones económicas y sociales, las respuestas normativas son disimiles debido a la necesidad de cambio de rumbo que la situación del momento exigía, sin entrar en el debate de la efectividad de las soluciones a corto y largo plazo.

La situación actual, con una grave crisis inflacionaria que se mantiene en el tiempo con la utilización de diferencias políticas económicas, con la aplicación de diferentes herramientas para garantizar el cobro de los créditos de una manera justa dentro del principio nominalista y la falta de soluciones equitativas, ponen en evidencia que es necesario replantearse su aplicación en un contexto diferente al de su creación.

Así lo expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “las leyes no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, y está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción” [4]

Lo que otrora podía plantearse como un sistema de solución justa para reglar las obligaciones de dar sumas de dinero, al modificarse la situación base, cambiar las reglas político económicas, producirse una variación del valor de la moneda de manera constante con vocación de mantenerse en el tiempo, pero sin certidumbre de cuál será, transforma a la herramienta no solo en inútil a los fines propuestos sino que su aplicación vulnera derechos constitucionales como la propiedad, la igualdad, la razonabilidad, entre otros.

De esta manera fue considerado recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en el caso “Barrios”[5], que a lo largo de esta presentación repasaremos algunos pasajes. En principio, en dicho caso se explica la descalificación actual de la norma, por su inconstitucionalidad sobreviniente, producto de la evaluación de la aplicación de la norma en un contexto diferente.

Consideró el máximo tribunal provincial que "una ley o un reglamento que en su origen no transgredieron la Constitución, presentan luego una contradicción insalvable con las reglas o principios de ese ordenamiento superior, de tal relevancia que no admiten lecturas flexibles, armonizadoras o evolutivas, susceptibles de dar sostén a una interpretación que rescate cierta compatibilidad entre los productos normativos. Ante estas -nuevas- circunstancias el reproche constitucional será una lógica derivación".   

Finalmente, la Suprema Corte concluye que la prohibición de indexar debe ser descalificada porque “desconoce el principio de razonabilidad, el derecho de propiedad del reclamante y no permite proveer una tutela judicial eficaz" (arts. 1, 17, 18, 28 y concs., CN).

2. La ineficacia de las diferentes herramientas utilizadas para mantener el sistema nominalista

     a) La tasa de interés

Los procesos inflacionarios en nuestro país han tenido diferentes casusas y distintos mecanismos para encontrar su solución, con resultados dispares, no se logra tener una estabilidad natural.

Ya se mencionó, en palabras de MOISSET DE ESPANÉS que cuando se presentan situaciones como la descripta, que la inestabilidad monetaria ocasiona numerosas injusticias “… y el cumplimiento de la obligación se ve postergado en el tiempo, de manera tal que ni siquiera el pago de “intereses” alcanza a cubrir la pérdida de valor experimentada por el dinero” [6].

El mecanismo de aplicar intereses, ante la mora del deudor, es una solución judicial muy utilizada, que, en situaciones como las actuales, no alcanza a un resultado equitativo.

De esta manera, por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires se ordena liquidar el interés judicial (art. 622 CC, hoy art. 768 inc. "c" CCCN) a la tasa que pagara el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente, lo que en la actualidad provoca un efecto lesivo.

Dice MARINO, en consonancia con lo relatado por la Suprema Corte bonaerense, que esta herramienta resulto de utilidad durante muchos años, “cuando los niveles de inflación eran más bajos que los actuales, pero ese resultado ahora no se verifica durante el tiempo que suele extender la mora de la deuda sometida a litigio”. Explica el autor que “El proceso judicial utiliza tasas bancarias nominales, sin capitalizar. Es decir, el interés moratorio se calcula como un interés simple, no compuesto. (…) Ello hace previsible que, mediando alta inflación, toda tasa de interés moratoria activa o pasiva, no importa a qué operación refieran, tiene rendimiento negativo en el corto o mediano plazo en la medida en que operan sin capitalización”[7].

Concluye así que “desde hace ya algunos años, el interés moratorio no logra funcionar como una herramienta de actualización indirecta y no tiene aptitud para proteger el contenido económico del crédito frente a la depreciación de la moneda”.

     b) La deuda de valor

Siguiendo los diferentes mecanismos utilizados para contrarrestar las consecuencias negativas de la inestabilidad monetaria en las obligaciones de dar sumas de dinero, MOISSET DE ESPAÑÉS señala que “uno de esos correctivos es la creación por la doctrina y la jurisprudencia, de una distinción en las “obligaciones de dar sumas de dinero”, diferenciando entre: a) las obligaciones específicamente dinerarias, y b) las obligaciones de valor. En las obligaciones de numerario, o específicamente dinerarias (…), por aplicación del principio nominalista, se liberará pagando exactamente la misma cantidad de moneda, aunque el valor del dinero haya sufrido alteraciones. En las obligaciones de valor, en cambio, no se debe una suma líquida, sino algo que tiene un “valor” más o menos constante, que recién se deberá traducir en dinero en el momento del cumplimiento”.

Al respecto COMPAGNUCCI DE CASO explica que esta doctrina, de origen alemana y difundida entre los juristas latinos por Ascarelli en el año 1949, sostiene que, en las deudas de valor “la génesis está constituida por un valor abstracto, que debe ser solventado mediante un importa dinerario”, coincidiendo en este aspecto –el de ser saldadas entregando dinero- con las obligaciones dinerarias o “deuda pura de dinero”, pero difieren en su nacimiento[8].

Un ejemplo, de los más citados por ser un caso claro de afectación, es la obligación de resarcir los daños y perjuicios por un acto ilícito, que se ha catalogado como un caso de deuda de valor, en el cual no se debe una suma determinada desde el inicio, sino que el monto se establecerá en la sentencia, determinándose en dicho momento la suma justa para resarcir integralmente a la víctima.

De esta manera los tribunales adoptan como solución la cuantificación a valores de la fecha de la sentencia, de manera de lograr una suma que permita la reparación al momento en que se condena a su pago. Se sostiene que “en épocas de alta inflación y tasas negativas esto es fundamental para preservar el crédito. Además, desde el punto de vista jurídico, la cuantificación a valores actuales cumple en mucha mayor medida con las prescripciones del art. 772 CCC, que alude al “valor real”[9].

Es cierto que dicha norma establece que “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”, pero en su parte final determina que “una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”, en referencia a las obligaciones de dar dinero.

De esta manera, la cuantificación a valores actuales del resarcimiento puede reflejar el “valor real”, pero al momento del dictado de la sentencia, no quiere decir que ese sea el efectivo pago. ¿Qué pasa entonces entre el momento de la cuantificación y el pago? ¿se aplican las tasas de intereses señaladas como insuficientes?

Cabe acá el debate respecto del momento de la cuantificación y la interpretación de la naturaleza de las obligaciones de valor.

Sostiene ABAD que "la doctrina había ensayado dos posiciones: una que sostenía que la obligación de valor se mantiene como tal hasta que se cuantifica, momento en que se convierte en una obligación dineraria (valorismo atenuado); mientras que la otra esgrimía que las deudas de valor mantendrían ese carácter hasta el efectivo pago (valorismo absoluto). El Código Civil y Comercial receptó en su art. 772 la tesis del valorismo atenuado, en tanto dispone que una vez cuantificada en dinero, la obligación pasa a ser dineraria, resultado aplicable el régimen que las disciplina. Así es que, en esta inteligencia, una vez que la obligación de valor se concreta en una cierta suma de dinero, también pasaría a ser alcanzada por la prohibición de indexación”[10].

Otros autores, sin embargo, sostienen que no es tan clara esta interpretación, que la norma no explicita cuándo debe operar esa conversión, sino que habla, genéricamente, del momento que corresponda, aunque la jurisprudencia y la doctrina se inclinaron por efectuarla en la sentencia, es perfectamente posible realizarla en una etapa procesal ulterior. Así, plantea MARINO que “una buena solución no indexatoria sería que las sentencias declaren valores aun no monetizados y su conversión a dinero sea determinada directamente en la etapa de liquidación, sin duda más cercana al pago”[11].

Finalmente, dentro de la postura del “valorismo absoluto” existen posturas que sostienen que la determinación de la deuda del valor se realiza al momento de su efectivo pago, “hasta que ese momento arribe, se debe un valor cuya traducción en dinero puede ir variando, lo cual no modifica el objeto debido porque justamente el mismo, consiste, si se quiere, en la cantidad de dinero que equivale al valor de determinado bien, al momento del pago. Como veremos, aquí el principio nominalista no juega ningún rol”[12].

Dependerá entonces de la cercanía con el momento del pago la justicia o no de la determinación en un contexto inflacionario[13].

3. El consenso de la comunidad jurídica

     a) Decisiones judiciales

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin llegar a la declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de indexar, se ha enfrentado a la problemática que el nominalismo presenta en contextos inflacionarios,

En algunos antecedentes se hace expresas menciones de los perjuicios ocasionados por el mantenimiento de un nominalismo absoluto en períodos con un agudo proceso inflacionario (“Di Cunzolo” [14]) mientras que en otros se admitió la aplicación de diversas herramientas para lograr una decisión “justa” [15].

Por su parte, la Suprema Corte bonaerense ya en el año 2018[16], en momento de establecer las pautas para realizar la liquidación de intereses moratorios en deudas de valor cuantificadas con posterioridad a su nacimiento, explicitaba que “el cálculo del crédito a valores actuales, pese a no identificarse con las operaciones estrictamente indexatorias, se asemeja a ellas en cuanto evidencia una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos notorios, como los derivados de las altas tasas de inflación (…) lo dispuesto en el art. 772 del Código Civil y Comercial, la agregación de distintos antecedentes normativos ha venido a reconfigurar el panorama regulatorio en la materia, morigerando la estrictez del régimen previsto en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (ratificado por la ley 25.561, con sus reformas) a favor de una creciente flexibilidad, por cuya virtud se abren paso considerables excepciones expresas que consagran la inaplicabilidad de tales textos (…) o bien se modulan sus alcances prohibitivos”.

Sin perjuicio de ello, concluía que “cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, tal cual se ha decidido por la Cámara en la especie, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito”.

Recientemente, en el citado caso “Barrios”, el máximo tribunal bonaerense señala que “es preciso engarzar las determinaciones jurisdiccionales con una lectura razonable del nominalismo”, y una lectura contextualizada sobre la constitucionalidad de la norma. “El abordaje del problema que se plantea en este caso franquea el ingreso a un campo de excepción: la inconstitucionalidad sobreviniente”.

En lo que hace al punto central del voto liderado por el juez Daniel Fernando Soria, la Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley de Convertibilidad N°23.928, texto según ley 25.561, en su estricta aplicación al caso, demostrando que de continuar aplicando los mecanismos actuales en comparación con la aplicación de diversos índices, en todos los casos se produce una “diferencia objetiva apreciable en perjuicio del acreedor, que justifica el óbice constitucional articulado” [17]

Veamos los resultados:

a) el método que surge de mantener la prohibición asciende a la suma de $2.286.364,77 (100%);

b) la actualización por aplicación del índice de precios al consumidor del INDEC más intereses a una tasa pura da un resultado final de $15.357.108,73 (671%);

c) la actualización por aplicación del CER más los mismos intereses da $12.214.599,93 (534%) y

d) la actualización siguiendo la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE) más intereses a una tasa pura del 6%, alcanza a $10.451.603,07 (457%).

Sumado a ello, se agrega la confrontación de los porcentajes que arrojan el promedio anual de la tasa pasiva más alta, la tasa pasiva y del IPC (INDEC):

Es así como se explica la descalificación actual de la norma, producto de la evaluación de la aplicación de la norma en un contexto diferente, considerando que "una ley o un reglamento que en su origen no transgredieron la Constitución, presentan luego una contradicción insalvable con las reglas o principios de ese ordenamiento superior, de tal relevancia que no admiten lecturas flexibles, armonizadoras o evolutivas, susceptibles de dar sostén a una interpretación que rescate cierta compatibilidad entre los productos normativos. Ante estas -nuevas- circunstancias el reproche constitucional será una lógica derivación".   

Finalmente, luego de estás, entre otras, justificaciones, la Suprema Corte concluye que la prohibición de indexar debe ser descalificada porque “desconoce el principio de razonabilidad, el derecho de propiedad del reclamante y no permite proveer una tutela judicial eficaz" (arts. 1, 17, 18, 28 y concs., CN).

     b) Repercusiones de la doctrina

Veamos ahora, que nos dice la doctrina respecto d esta decisión:

“El fallo, copiosamente fundado, no exhibe nidos —si vale la expresión— de falsa ciencia. El dictamen pronunciado es incontrastable”[18].

“La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en un sólido y fundado precedente, ha decidido asumir una mirada realista del problema y ha propuesto una solución tan drástica como necesaria”[19].

“Creemos que el criterio de la Corte bonaerense es correcto, pues implica enfrentar la realidad económica, y establecer un criterio unificado que ayudará a terminar con la inseguridad jurídica que genera la proliferación de tasas de interés y criterios de actualización simulados”[20]

 “Imposición y persuasión, ambos conceptos, deben existir en este tipo de precedentes [Leading Case] y por ello es por lo que el fallo en análisis encuadra en dicho rótulo. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, uno de los tribunales provinciales más distinguidos de la República, ha decidido pulverizar el "Corset de Hierro" que implica la prohibición de indexar contemplada en la ley nacional 23.928 de Convertibilidad”[21].

"el análisis de la SCBA no es fortuito ni apresurado. Se realiza una severa y minuciosa cronología de sentencias y antecedentes para motivar la decisión de ‘Barrios’ La ponderación de las variables de la economía argentina se analiza a la luz de la historia social, por un lado, y la historia judicial —mediante antecedentes— por el otro"[22]

La reacción de la doctrina fue inmediata y positiva, fruto de lo esperada de una decisión como la adoptada por la Corte provincial.

La situación social de un país con procesos inflacionarios repetitivos y casi constantes no podía, a la luz de las posturas doctrinarias y -ahora- de la jurisprudencia, mantener la aplicación del principio nominalista.

     c) Las diferentes e innumerables excepciones que constituyen la nueva regla

El tema, dijimos, no se plantea como una novedad, es una problemática que se viene arrastrando, tanto como los problemas de inestabilidad económica. Es por ello que en determinadas materias se buscaron soluciones posibles, como la excepción de la aplicación de la prohibición de indexar, claro está que hay campos en donde las respuestas llegan antes.

Pensando en contrataciones de mediano o largo plazo que se desarrollan en un país con un proceso inflacionario, ¿los precios permanecen invariables?, ¿sus créditos no se actualizan?

Para tomar como ejemplo los contratos en el ámbito público y su relación con los privados, tanto las contrataciones de suministro de bienes o servicios, como los contratos de obra pública contemplan la posibilidad de redeterminación de precios, de actualización de costos con valores de referencia.

Así, por citar alguna normativa de estos casos, los contratos de obra pública desde el año 2002 cuentan con un sistema de “Redeterminación de Precios de Contratos”. Haciendo un breve repaso, mediante el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1295/2002 se deroga el sistema para la determinación periódica de los precios en las contrataciones de obras públicas a largo plazo instaurado por el Decreto Nº 1312/1993, en virtud de las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la Ley de Emergencia y con el “fin de permitir el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los contratos en ejecución y otorgando, además, un marco de certidumbre a las licitaciones en curso y a las que se efectúen en el futuro”[23]. La metodología impuesta por el DNU Nº 1295/2002 fue reemplazada por el  Decreto Nº 691/2016 que establece un nuevo régimen de redeterminación de precios, porque “la aplicación del Decreto N° 1295/2002 se ha visto afectada en los últimos tiempos, entre otras causas, por el aumento generalizado de los precios”[24].

De igual manera en la provincia de Buenos Aires, se establecen regímenes similares a los adoptados por Nación, como el caso de los mecanismos de Redeterminación de Precios de los Contratos de Obra Pública regidos por la Ley N° 6021 establecidos por el Decreto 2113/02, el Decreto N° 367/17 E y el Decreto Nº 290/21 (actualizado por Decreto Nº 995/22), todos fundados en la situación de emergencia declarada por la Ley Nacional Nº 25.561 y la autorización realizada por medio de la Ley Provincial Nº 12.858, que adhiere a los artículos 8 a 10 de la norma nacional precitada.

En el ámbito civil, una de las modificaciones realizadas al Código Civil y Comercial a 5 años de su dictado es para reformar el capítulo 4 del Título IV del Libro Tercero, el contrato de locación. En dicha modificación realizada mediante el dictado de la Ley Nº 27.551, se exceptuó de lo dispuesto en los artículos 7 y 10 de la Ley Nº 23.928 y sus modificatorias, a los contratos de locación, cualquiera sea su destino (art. 14).

Dicho régimen fue derogado por el DNU Nº 70/2023 que modifica el Código Civil y Comercial y en su actual redacción el artículo 1199 establece que “Las partes podrán pactar el ajuste del valor de los alquileres. Será válido el uso de cualquier índice pactado por las partes, público o privado, expresado en la misma moneda en la que se pactaron los alquileres. Si el índice elegido dejara de publicarse durante la vigencia del contrato, se utilizará un índice oficial de características similares que publique el Instituto Nacional de Estadística y Censos si el precio estuviera fijado en moneda nacional, o el que cumpla las mismas funciones en el país que emita la moneda de pago pactada”.

Existen otros supuestos en los que se sortearon la prohibición de estipular cláusulas o se establecieron posibles aplicaciones de variaciones de costos, actualización monetaria, indexación o repotenciación (ej. contratos de leasing sobre bienes muebles registrables y préstamos con garantía prendaria -art. 105 de la Ley Nº 27.467-; convenios de asistencia financiera del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial a las Jurisdicciones Provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -art. 57 de la Ley Nº 27.591; financiaciones otorgadas desde el Fondo de Garantía de Sustentabilidad -art. 5, DNU Nº 523/22.

Los supuestos son cada vez más, las excepciones se vuelven la regla, porque la realidad lo impone[25]. No se trata de un ataque contra el sistema nominalista per se, sino que no se presenta actualmente como una herramienta eficaz en la tarea de proteger el crédito del acreedor, en el caso la indemnización de la víctima de un daño, que la recibe con seguridad más de un lustro después de ocurrido el evento dañoso. Hemos repasado que la problemática ha sido analizada por la doctrina, la jurisprudencia y, solo en determinados supuestos por la norma.

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