La imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes en el Estado constitucional y convencional de derecho argentino

I._ En la causa “Ilarraz, Justo José s/ promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/ impugnación extraordinaria”[1], la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de analizar constitucional y convencionalmente una cuestión polémica: la imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes.  

El exsacerdote Justo José Ilarraz fue denunciado en 2012 por hechos cometidos en perjuicio de varios seminaristas entre 12 y 15 años durante los años 1988 y 1992 en el ámbito del Seminario Arquidiocesano de Paraná (Provincia de Entre Ríos) donde Ilarraz se desempeñaba como Prefecto de Disciplina del Seminario Menor. La defensa planteó la excepción de prescripción de la acción penal, que fue oportunamente rechazada por el Superior Tribunal de Justicia provincial, mediante el ejercicio del control de convencionalidad interno judicial (aplicando especialmente las normas contempladas en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humamos con jerarquía constitucional que deparan una protección especial a los niños, niñas y adolescentes).

La justicia provincial condenó a Ilarraz como autor de promover la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación a la pena de veinticinco años de prisión y ordenó su prisión preventiva.

La defensa de Ilarraz promovió un recurso extraordinario federal alegando la violación del principio de legalidad, la arbitraria prescindencia de las normas penales que regulan la prescripción de la acción penal y la errónea interpretación del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 8, 9 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otras disposiciones internacionales que gozan de jerarquía constitucional. El REF fue concedido por el Superior Tribunal de Justicia provincial de Entre Ríos.

El Ministerio Público Fiscal opinó el REF interpuesto debía rechazarse argumentando que la ley 27.206 vino a corregir las falencias que el instituto de la prescripción de la acción penal presentaba para casos como estos, dando cauce legislativo a la protección convencional de la niñez, y puesto que como dichos instrumentos internacionales sobre derechos humanos estaban vigentes al momento de la comisión de los hechos, debía interpretarse que incluso antes de la vigencia de la ley 27.206 los límites legales que establecía el código penal no regían para los abusos sexuales de niños, niñas y adolescentes.   

La Corte Suprema de Justicia de la Nación por mayoría[2] declaró procedente el REF, dejó sin efecto la sentencia apelada, declaró operada la prescripción de la acción seguida contra Justo José Ilarraz y lo sobreseyó (descripto en esta nota de PDD). El principal fundamento utilizado por el tribunal fue la aplicación subsuntiva del principio de legalidad penal, el cual comprende las normas sobre la determinación legal de la prescripción de la acción e incluye el principio de reserva de ley que exige que dichas normas deban estar precisadas en una ley previa y formal.

De la totalidad de los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para mantener la estructura del fallo, quiero detenerme en uno particular que es desarrollado cuando intenta desarticular la invocación del derecho humano a la tutela judicial efectiva previsto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño como un fundamento razonable para justificar la imprescriptibilidad de esta clase de delitos. En este sentido expresa lo siguiente:

En este sentido, los citados instrumentos internacionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva deben guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Ley Suprema (artículo 27, Constitución Nacional), no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional). Uno de esos principios de derecho público es el debido proceso legal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (…), y en especial la previsión referida a que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, expresado en el tradicional aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege penali praevia (no hay crimen ni castigo sin ley penal previa). Por consiguiente, toda “flexibilización” del principio de legalidad en materia penal es abiertamente contradictoria con los artículos 18, 27 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en tanto no fue alterado por la aprobación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.[3]    

A dicho argumento, se suma que, desde la óptica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el principio pro persona (que el tribunal lamentablemente sigue denominado pro homine) se aplica exclusivamente a las relaciones verticales entre el Estado y los particulares, pero nunca se puede utilizar en las relaciones horizontales entre particulares para resolver colisiones de derechos.[4] Lo contrario supondría tolerar que los jueces, con la sola invocación del principio, podrían elegir arbitrariamente proteger a algunas personas en perjuicio de otras, lo que resultaría contrario a la Constitución y al mencionado principio.[5]

Por último, el tribunal reconoce que no existe un derecho constitucional a la prescripción[6] y que esta clase de hechos gravísimos causan inhibiciones a los niños, niñas y adolescentes que demoran o dificultan las denuncias, especialmente, cuando se concretan en ámbitos donde se verifican relaciones de subordinación y/o dependencia.[7]  Por dicho motivo, el Congreso sancionó las leyes 26.705 (2011) y 27.206 (2015)[8] mediante la cuales estableció un régimen especial de prescripción de esta clase de delitos.[9]

II._ Los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al modelo constitucional argentino pueden diseccionarse de la siguiente manera:

* Los únicos principios de derecho público a los que se refiere el artículo 27 de la Constitución argentina se alojan en el texto constitucional.

* Entre los principios de derecho público previstos por la Constitución argentina se encuentra el principio de legalidad penal que incluye la regulación del instituto de la prescripción.

* Los Instrumentos Internacionales sobre derechos humamos (aún aquellos que ostentan jerarquía constitucional originaria y derivada) no pueden flexibilizar el principio de legalidad penal o bien estos tienen, bajo cualquier circunstancia o contexto de aplicación, menor jerarquía que los principios de derecho público previstos por la Constitución argentina.

* El principio pro persona no puede aplicarse para resolver las colisiones de derechos entre particulares.

* El alcance de la prescripción de los delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes depende exclusivamente de la voluntad del legislador. 

III._ La reforma constitucional de 1994 al incorporar el artículo 75.22 resignificó el alcance del término referido a los  “principios de derecho público” debido a que dotó de jerarquía constitucional a un conjunto de Instrumentos Internacionales sobre derechos humamos que, sin estar incorporados a la Constitución argentina, conforman junto a ella la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina (concepto mucho más preciso que el de bloque de constitucionalidad federal debido al origen y aplicación del mismo) del cual surge la supremacía constitucional y convencional como elemento  de validación formal y sustancial del ordenamiento jurídico secundario. En otras palabras, a partir de la reforma constitucional de 1994, los “principios de derecho púbico” a los cuales se refiere el  art. 27 de la Constitución argentina, se encuentran alojados en la Constitución argentina y en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada en un plano de igualdad jerárquica normativa.    

En el ámbito de la Convención Constituyente de 1994 la cuestión fue analizada y aclarada por la Convencional Elisa Carrió en los siguientes términos:

Se ha objetado que otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos violenta la norma establecida en el art. 27 de la C.N. "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados de paz de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución", de la cual se derivaría una inequívoca prelación de la Constitución  sobre el tratado, norma constitucional cuya reforma no está habilitada. Entendemos que no concurren las observaciones que se citan: I. El art. 27 no tiene su correlato en la Constitución americana porque la cláusula estuvo inspirada en el proyecto de Constitución de Alberdi y que tenía por objeto que con el fin de afianzar el proceso inmigratorio ningún extranjero pudiera sufrir como consecuencia de la firma de un tratado, restricción a los derechos que la Constitución con generosidad les reconocía. El actual art. 27 tiene una formulación más amplia y a la vez más imprecisa que la propuesta de Alberdi. Más amplio porque obviamente los principios de derecho público comprenden el respeto de todas las libertades de la Constitución Nacional, no limitándolo a los derechos de los extranjeros, sino de todos los habitantes. Pero también más impreciso porque es muy difícil definir con claridad cuáles son esos principios. Entendemos que los mismos están referidos a la división de poderes o principios de limitación de poder y al reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales o principios de libertad. Si de esta exégesis del art. 27 resulta evidente que la jerarquía constitucional de los tratados que reconocen derechos humanos, en tanto enunciación y precisión de los derechos que surgen de los principios de libertad e igualdad y dignidad humana, no sólo no pueden jamás contrariar los principios del derecho público interno, sino que por el contrario tienden a reforzar dichos principios, por la enunciación de nuevos derechos que surgen de los citados principios. Hay en este punto dos argumentos adicionales que merecen ser destacados: a) Otorgar jerarquía constitucional a tratados que por su contenido tienden a reforzar libertades y no a suprimirlas, no significa afirmar que los mismos estén exentos del control en relación a las pautas establecidas en el art. 27, sino que la norma constitucional estima que los tratados en derechos humanos, justamente en función de su especial contenido refuerzan tales principios y merecen por esta misma razón que se les otorgue jerarquía constitucional, b) Es el Congreso de la Nación exclusivo destinatario de la norma contenida en el art. 27, cuando habla de gobierno federal, como órgano habilitado para delimitar la correspondencia de los principios de tratados con el derecho público interno, es a él a quien le corresponde realizar el análisis de tal concordancia. En todos los tratados que hoy se incorporan con rango constitucional, tal control se ha efectuado y nadie ha discutido la absoluta correspondencia con el derecho público interno de los mismos. A tal control se le adiciona hoy el que efectúa ésta Honorable Convención al decidir elevarlos a Jerarquía Constitucional.  II. El equívoco que hay que clarificar es que el art. 27 no establece una graduación jerárquica de los tratados, sino que sólo es una directiva constitucional al Congreso en cuanto gobierno federal, expresión también utilizada en el art. 6 de la C.N., y que conforme el caso Orfila debe entender cómo Congreso de la Nación para que los tratados que aprueba se corresponda con el derecho público interno. Por ello es que la ley 24.309 habilitó a esta Honorable Convención a determinar la jerarquía de los tratados internacionales y es ella en el marco de su soberanía la que establece el carácter supra legal de los tratados en general y el carácter constitucional de determinados tratados en materia de derechos humanos. 3) La afirmación, en el sentido que otorgarles igual jerarquía que la Constitución viola el principio de supremacía de la Constitución, no resiste el menor análisis, porque justamente por el carácter supremo de ella, puede una norma de tal carácter equiparar a ella otras disposiciones de derecho interno. En efecto no es una ley u otra disposición de derecho interno la que establece la jerarquía constitucional de una norma, sino que es el propio poder constituyente, a través de una norma constitucional, quien eleva a su propia jerarquía a otras normas de derecho interno. Obviamente parece demasiado claro, para ser controvertido, que la Constitución es la ley suprema y ello surge no sólo de las disposiciones constitucionales concretas sino del principio de constitución escrita y rígida, pero ello supone afirmar que las normas constitucionales, en la medida que exista habilitación en función de lo normado en el art. 30 de la Constitución Nacional, pueden disponer una jerarquía determinada a las disposiciones de derecho interno, en el caso de los tratados en materia de derechos humanos que se precisan, carácter supralegal, constitucional, e incluso supraconstitucional, porque ellas opera como habilitación constitucional suficiente, en el marco además de la habilitación temática otorgada por ley 24.309.[10]

A pesar de la contundencia de los fundamentos expresados en la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, practica a la vez, una deferencia sumisa respecto de la voluntad del legislador (en el presente caso respecto del alcance de la prescripción) y una indiferencia insostenible en torno a la voluntad del Convencional Constituyente sobre la conformación del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

IV._ El principio pro persona (el uso de pro homine fue sustituida debido a que el término persona alude directamente al ser humano en tanto sujeto de derechos sin referencia al género, asegura coherencia terminológica con el lenguaje de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que utilizan sistemáticamente el término “persona” para referirse al titular de derechos y en el marco de una interpretación con perspectiva de género y respeto por la diversidad implica una expresión neutral e inclusiva) constituye una pauta de interpretación, aplicación e integración normativa que ordena a todo órgano estatal a elegir, ante situaciones de ambigüedad, la norma o la interpretación más favorable al ejercicio y goce de los derechos humanos. Surge del conjunto de reglas de interpretación contenidas en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, particularmente, de los incisos a) y b)  que actúan en forma complementaria, de forma tal, que el inciso a) establece una cláusula de no regresividad que impide que cualquier actor (Estado, grupo o persona) limite los derechos humanos más allá de lo permitido por la CADH y el inciso b) impone la obligación de aplicar la norma más favorable que provenga del derecho interno, del derecho internacional de los derechos humanos u de otras fuentes convencionales.

El Estado tiene como obligación internacional un deber de diligencia reforzada en torno a garantizar los derechos humanos de las personas frente a los particulares. Por dicho motivo, cuando el artículo 29 inc. a) menciona expresamente que los derechos humanos no pueden suprimirse en su goce por parte de un “grupo o persona” abre la puerta a la plena operatividad horizontal del principio pro persona en las colisiones de derechos entre particulares.

V._ El art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina, en el primer párrafo, establece un sistema jerárquico duro determinado por el siguiente orden de prelación:

En los párrafos siguientes, como mínimo, el art. 75 inciso 22 sostiene algo distinto a lo dispuesto por el primer párrafo, de lo contrario, sería constitucionalmente absurdo sostener que expresa jurídicamente lo mismo pero de una manera diferente. Y está lo suficientemente claro que lo dijo, al enunciar, que los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada son “complementarios” de los derechos y garantías previstos en la Constitución argentina sin derogarlos.

La complementariedad de ambas fuentes implica que, a priori, tienen la misma jerarquía normativa. La sinergia entre la fuente interna y la fuente externa en clave complementaria opera mediante el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad interno ejercido por todos los poderes en el ámbito específico de su competencia.

Esto se observa con nitidez en el siguiente gráfico:

Cuando la fuente interna y la fuente internacional no pueden complementarse armónicamente, entonces, existe una colisión entre los derechos fundamentales previstos por la Constitución argentina y los derechos humanos previstos por los IIDH con jerarquía constitucional originaria y derivada. Y en dicho supuesto el principio pro persona oficia como un importante referente a la hora de resolver, mediante la argumentación, la proporcional prevalencia de un derecho sobre otro. Si el derecho prevalente es un derecho humano, entra en juego el mandato constitucional de la “no derogación” de los derechos fundamentales previstos por la Constitución argentina, impidiendo que la derrota ponderativa derive en la derogación general o expulsión  normativa perpetua: el derecho fundamental derrotado no queda derogado por derecho humano que lo derrotó. Cuando esta situación se concreta en el ámbito del Poder Judicial en el ámbito de caso concreto que se resuelve: los derechos fundamentales no son derogados tan solo quedan particularmente derrotados por los derechos humanos exclusivamente en el caso concreto.                                     

VI._ Ahora bien, si en el caso “Ilarraz”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubiera respetado el diseño constitucional y convencional argentino, el punto de partida para la resolución del mismo, debió estar centrado en una colisión de derechos que a priori tienen la misma jerarquía: el derecho a la legalidad penal respecto de la prescripción titularizado por el condenado versus el derecho de la víctimas en su carácter de niños a una reparación integral en términos penales. En dicho supuesto, el contexto de aplicación o presupuesto fáctico, estaría delimitado por la particular situación de vulnerabilidad de las víctimas: niños y adolescentes sometidos por un referente mayor de edad a los cuales se les impuso por imperio de la fe que profesaban el silencio y la prohibición de denunciar penalmente el hecho. O bien como lo describió el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos “niños afectados por abusos sexuales de magnitud perpetrados en ámbitos educativos y espirituales cerrados, donde la posibilidad de divulgarlos y exponerlos está cercenada, afectando severamente la posibilidad de conocerlos y sancionarlos”.  A esto se hubiera sumado como elemento de interpretación el interés superior del niño garantizado por el art. 3 de la ley 26.061 (ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes) de la siguiente manera: cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.  Y sobre este esquema ponderar argumentalmente los pesos específicos de cada derecho en el marco del presupuesto de hecho acreditado y los principios aplicables (tal como hizo el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos oportunamente en su sentencia).

Quizás de esta manera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubiera arribado al mismo resultado, pero no escondida en la subsunción automática, sino en la argumentación constitucional y convencional ponderada. Tal vez el tribunal no quiso asumir dicho desafío debido a que, de todas las alternativas argumentales posibles, la que culmina con la derrota de los derechos de las víctimas es la menos pro persona y pro interés superior del niño disponible en el contexto de aplicación fehacientemente acreditado por la particularidad del caso.

Si para el tribunal, el Poder Legislativo está constitucional y convencionalmente habilitado para extender el plazo de prescripción o aún más establecer la imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes, consecuentemente, el Poder Judicial también está facultado para declarar –aún de oficio- la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de una norma que, a través de la prescripción, viola los derechos de sujetos de derechos vulnerables especialmente protegidos que fueron sometidos a un contexto de avasallamiento dogmático basado en la fe que profesaban. De ninguna manera, es posible validar, que en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, el control de constitucionalidad y de convencionalidad interno ejercido por el Poder Judicial se reduzca a la mera aplicación de las normas sancionadas por el Poder Legislativo dejando impunes delitos aberrantes cometidos contra niños y adolescentes sumidos en circunstancias de extremo sometimiento.  

VII._ La legitimidad democrática de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se funda en la aplicación del paradigma emergente de la reforma constitucional de 1994 a través de la argumentación constitucional y convencional, especialmente, en los casos particulares donde se suscita una colisión de derechos fundamentales y derechos humanos.

Si el tribunal persevera en afincarse en un modelo distinto al diseñado por el Convencional Constituyente –el Estado legislativo de derecho-podrá dictar sentencias que resuelvan casos –aun incurriendo en injusticia extrema- pero paulatinamente estas dejaran de ser fallos que, como precedentes, deban ser aplicados por los tribunales anteriores ni tampoco doctrina para ser tomada en cuenta por los operadores jurídicos y la ciudadanía como expresión constitucional y convencional del derecho vigente.  

En definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación solo conservará su legitimidad democrática si asume plenamente el paradigma constitucional y convencional que emergió en 1994 dejando atrás toda inercia vinculada al modelo de supremacía legislativa. Su función no se agota en dictar resoluciones formales, sino en construir a través de la argumentación, un derecho que sea reconocible como propio por una comunidad política plural, deliberativa y comprometida con la dignidad humana y el sistema de derechos. Solo así sus fallos serán verdaderos precedentes, y su voz, la de una institución respetada por su fidelidad al Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

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