- sábado 04 de abril del 2026
Por Miguel Nathan Licht (*)
Invitado en Palabras del Derecho
Las normas de orden público, como las referidas a la filiación, seguramente están pensadas para proteger intereses colectivos y valores fundamentales, como la certeza jurídica o la protección del estado civil de las personas. No obstante, la aplicación rígida de estas normas puede entrar en conflicto con principios constitucionales superiores, como el interés superior del niño, la autonomía personal o el derecho a la igualdad. Cabe preguntarse si las normas de orden público pueden ser “derrotadas” si su aplicación mecánica genera un resultado injusto o desproporcionado. Esto ocurre cuando la solución literal de una norma ignora circunstancias excepcionales o particulares del caso. Precisamente, en el fallo que analizamos, la Corte Suprema aplicó literalmente el artículo 562 del CCyC, que asigna la filiación a quien da a luz, y rechazó la posibilidad de reconocer como padres a ambos varones. Si bien argumentó que no existía un vacío legal y que la interpretación debe ajustarse al orden público, esta decisión deja de lado otros principios fundamentales, como el interés superior del niño.
La aplicación rígida del art. 562 ignoró que la voluntad de las partes (los dos padres y la gestante) era que el vínculo filiatorio se estableciera con los padres varones, y no con la gestante, quien no deseaba tener relación parental. Perfectamente, aplicando el artículo 1 del CCyC, los jueces podrían haber ponderado los valores de autonomía procreacional, igualdad y protección de la identidad del niño, ofreciendo una solución excepcional y justa que se adapte a la realidad del caso. Efectivamente, si el interés superior del niño hubiera sido considerado en toda su magnitud, la Corte podría haber sostenido que el reconocimiento de los dos padres varones era la solución más justa, dado que ellos tenían la vocación de asumir la parentalidad y formar una familia estable para el niño. En ese sentido, se advierte que la adopción por integración sugerida no refleja plenamente esta realidad familiar, sino que fragmenta el vínculo afectivo y sacrifica la identidad familiar en aras de la seguridad jurídica.
El artículo 1 del Código Civil y Comercial no solo sugiere resolver vacíos normativos con principios generales, analogía o costumbre, sino que también impone una guía interpretativa fundamental: los jueces deben evitar aplicar las normas de forma mecánica cuando ello impida alcanzar una solución justa. Una lectura detenida de ese precepto legal permite colegir que ese cuerpo legal se prioriza los valores de equidad, justicia, razonabilidad y respeto por los derechos fundamentales. Por lo tanto, los jueces deben interpretar las normas no solo de acuerdo con su texto, sino también con su finalidad social, considerando cómo afectan los derechos humanos y las circunstancias concretas del caso.
¿Fue realmente mejor para el interés del niño?
Desde una perspectiva crítica, la solución planteada por la Corte no necesariamente favorece el interés superior del niño. En primer lugar, se desprende del relato de los antecedentes que, en el caso concreto, la gestante no tenía intención de asumir un rol materno ni establecer una relación afectiva con el niño, lo cual hace cuestionable la necesidad de mantener un vínculo jurídico con ella. La Corte ignoró el hecho de que la función de la gestante fue puramente biológica, sin vocación de cuidado o compromiso emocional, lo que podría ser irrelevante para el interés del niño a largo plazo. En cambio, la pareja de padres varones deseaba voluntariamente asumir el rol parental y proporcionar al niño una estructura familiar sólida. Negar la posibilidad de que ambos figuren como padres en igualdad de condiciones, y en su lugar sugerir la adopción por integración, fragmenta innecesariamente la filiación y podría transmitir al niño la sensación de que su familia no es plenamente reconocida por el Estado.
Probablemente, desde el punto de vista psicológico, esto repercuta sobre el bienestar del niño al no tener una identidad clara respecto a quiénes son sus cuidadores y figuras parentales. Reconocer únicamente a uno de los miembros de la pareja como progenitor y al otro como adoptante podría generar confusión o sensación de inferioridad en el niño al comparar su situación con la de otras familias donde ambos miembros de la pareja son reconocidos plenamente desde el nacimiento.
Particularmente el juez Rosenkrantz. en los considerandos 22 y 23 de la sentencia, afirmaría que, en el caso concreto, no se ha demostrado de manera suficiente cómo el régimen legal de filiación provoque un perjuicio claro o directo para el menor derivado de la aplicación del artículo 562.
Al respecto, encuentro que el caso demandaba un escrutinio estricto de razonabilidad. Bajo esta lógica, a pregunta dirimente radicaba en preguntarse si el criterio de gestación establecido por el legislador era la única manera posible de proteger la identidad del niño o si existían alternativas menos restrictivas, como reconocer la filiación basada en la voluntad procreacional, que podría haber protegido de mejor manera el interés superior del niño y su realidad familiar. En otras palabras, ¿resultaba proporcional sacrificar la realidad afectiva y la identidad familiar del niño en función de un criterio biológico que no se ajusta a su realidad social y emocional?
Conclusión.
La reflexión sobre la justicia general y su relación con las leyes imperativas y de orden público tiene intrínseca relación con las ideas que venimos discutiendo acerca de la derrotabilidad de normas de orden público y la aplicación de principios más flexibles para proteger derechos fundamentales como el interés superior del niño y la voluntad procreacional. Sucede que la justicia general busca que las personas actúen conforme al bien, desarrollando una disposición interna que los oriente hacia comportamientos correctos, sin necesidad de una coacción externa constante. Si bien en un orden ideal, las personas tomarían decisiones que respeten el bien común, los derechos de los demás y los valores fundamentales de la comunidad, no es menos cierto que en situaciones donde el bien común o los derechos fundamentales se ven amenazados de manera directa, la autoridad debe recurrir a leyes imperativas para proteger lo que se considera esencial para el funcionamiento de la sociedad y la convivencia armónica. Aquí es donde surge el dilema:
¿Cuándo es necesario imponer una norma rígida y cuándo es más justo flexibilizarla? En los casos que venimos analizando, como el de la filiación por gestación subrogada, las normas de orden público (en este caso, el artículo 562 del CCyC, que asigna la filiación a quien da a luz) parecen buscar proteger la certeza jurídica y la estabilidad social mediante un criterio biológico claro. Estas normas estarían diseñadas para garantizar que las relaciones de filiación no se dejen al arbitrio de las partes involucradas, manteniendo un orden que, en principio, protegería a los más vulnerables (como los niños) y evitaría conflictos sobre la maternidad o paternidad.
Al respecto, pienso que el uso de leyes de orden público debería reservarse para casos donde el bien común está realmente en peligro, Como discutimos previamente, el hecho de que la Corte Suprema haya optado por aplicar una interpretación literal del artículo 562, ignorando la voluntad de las partes y la realidad afectiva del niño, demuestra un uso excesivo de la rigidez normativa en un contexto donde podría haberse alcanzado una solución más atenta a los principios de autonomía y el interés superior del niño.
(*) Abogado
