Algunas consideraciones sobre la Resolución Administrativa que retrotrae el aumento de empresas de medicina prepaga

Por Rafael Luena (*)
Invitado en Palabras del Derecho

El día 17 de abril la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación, dictó una resolución administrativa con carácter de Tutela Anticipada, mediante la cual dispuso, entre otros aspectos, la limitación en el incremento de las cuotas de las empresas de medicina prepaga, por un plazo de seis meses.

En primer lugar, importa aclarar que dicha medida se dictó como consecuencia del Dictamen emitido por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia emitido el 12 de abril, en el marco de un denuncia por presunta cartelización contra 7 empresas de medicina prepaga, la Confederación Unión Argentina de Salud y el Sr. Claudio Belocopitt, iniciado por un grupo de legisladores de la Coalición Cívica, en el mes de enero del presente año.

En segundo término, es relevante señalar que las empresas que resultan alcanzadas por la medida dispuesta resultan aquellas que fueron denunciadas:

1.    Galeno Argentina SA,

2.    Hospital Británico de Buenos Aires Asociación Civil,

3.    Hospital Alemán Asociación Civil,

4.    Medifé Asociación Civil,

5.    Swiss Medical SA,

6.    Omint SA de Servicios

7.    Osde Organización de Servicios Directos Empresarios.

Ahora bien, en lo concreto, la medida, que reconoce la existencia de los elementos necesarios para el dictado de una cautelar, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora -según lo expresa el propio dictamen de la Comisión al que adhiere el Secretario Lavigne en su disposición-, dispone en su primer artículo sobre dos cuestiones; la primera relativa a la limitación de los aumentos de las cuotas, mientras que la segunda determine el cese de cualquier intercambio de información concerniente a precios, servicios a proveer, costos y cualquiera de carácter comercial entre los denunciados.

Al mismo tiempo impone un deber de informar a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia al respecto de ciertos aspectos que considera de importancia y en forma mensual.

Por último, la Secretaría obliga a las denunciadas a publicitar la medida adoptada en un plazo no mayor a 10 días hábiles.

Límite al incremento de las cuotas

Sin lugar a dudas, lo que mayor interés despierta sobre de la medida en análisis, se encuentra en los puntos i) y ii) de su primer artículo, relativa a los límites impuestos para los incrementos en la cuota del servicio.

Mientras que el punto i) dispone que los valores de las cuotas no podrán superar el cálculo provisto en la medida, el punto ii) se ocupa de explicitar el modo en que deberán realizar los mismos respecto a las afiliaciones posteriores al 31 de diciembre de 2023.

Al respecto, quizá haya dos cuestiones que merezcan más atención por la complejidad que presentan. Por un lado, el hecho de que, contrario a lo que se ha informado, la Tutela Anticipada no dispone retrotraer los aumentos dispuestos por las denunciadas desde enero 2024 y hasta el momento de su dictado, y por el otro, la aplicación de la fórmula a la que deben ajustarse tales aumentos. Explicaremos brevemente cada una de ellos.

En relación a lo primero, importa aclarar que la cautelar, expresamente prescribe, que las empresas alcanzadas por la medida no podrán aumentar sus cuotas futuras -desde el dictado de la medida- por encima del resultado que arroje la fórmula, sin hacer mención ni abordar -siquiera tácitamente- los aumentos ya realizados, entre enero y abril del presente año.

Por otra parte, tiempo verbal utilizado por la disposición -“los valores de las cuotas (...), a ser cobradas no podrán...” nos convence de que esta es la interpretación más ajustada a la norma.

Lo mismo se colige de la expresión, “a partir del dictado de la presente medida”.

Creo que lo que ha prestado a confusión sobre este tema, es que la fórmula dispuesta utiliza como guarismo el índice de precios al consumidor del mes de diciembre 2023, sin embargo, la utilización de dicho índice como referencia, es la más correcta, puesto que corresponde al último mes ajustado por la fórmula de la Resolución 2577/22 (ICS)

De modo tal que no quedan dudas de que la disposición tuitiva se aplica con efectos ex nunc y no retroactivos, como se ha mencionado, quizá, también por el apuro en brindar la información.

Por otra parte, considero que la interpretación mencionada resulta la solución más lógica conforme la naturaleza jurídica procesal de la “Tutela Anticipada”, cuyo objeto es siempre el de evitar o prevenir daños futuros ciertos e inminentes que constituyen graves amenazadas a la lesión de derechos, o, en caso de corresponder, el de evitar el agravamiento de los daños o lesiones sufridas por los hechos que motivaron su dictado[1].

Aclarado el efecto con que se dictó la disposición, veamos ahora lo concerniente a la fórmula dispuesta.

La Secretaría determina que, desde el momento mismo de su dictado, las empresas deberán limitar el incremento de sus cuotas a lo que resulte de multiplicar su valor vigente durante el mes de diciembre de 2023 por 1 más la variación porcentual que surja del IPC del mismo mes de diciembre y del IPC correspondiente al mes de facturación del servicio. Persiguiendo así, que los aumentos se limiten a los valores objetivos propuestos por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, desde la sanción del DNU 70/23 que desreguló la determinación de los precios de este tipo de servicios.

Antes de ingresar en algunos aspectos del decisorio que entiendo pueden plantear ciertas problemáticas, veamos ,con un ejemplo claro, el modo en que dicha fórmula debe aplicarse.

Para ello, supondremos que el costo del servicio de la prepaga durante el mes de diciembre 2023 era de $50.000 (Pesos Cincuenta Mil), y tendremos presente que el índice de precios al consumidor de diciembre de 2023 era de 3533,1922, mientras que el correspondiente a los fines de la facturación -marzo de 2024, último publicado- es de 5357,0929.

Cuota de Diciembre ___________________  $50.000,00

Valor del IPC Diciembre 2023 ____________  3533,1922

Valor del IPC Marzo 2024 ________________ 5357,0929

Variación porcentual: __________________     51,62%; más 1: coeficiente 1.5162

$50.000 x 1.5162 =  ___________________  $75.810

Del ejemplo se observa que el incremento del costo del servicio para el mes de mayo no podría superar el 51%, en relación al mes de diciembre de 2023.

Como vemos, el impacto en la economía de consumidores y usuarios que resulten afiliados a dichas empresas será significativo, si tenemos presente que dichos servicios se han incrementado en torno al 150%. Contrastado con la fórmula de la cautelar, en el mismo ejemplo, podemos ver que el valor de la cuota, conforme un aumento estimado del 150% alcanzaría un valor de $125.000,00, mientras que frente al que dispone la resolución arroja una suma de $ 75.810,00, que importa un ahorro efectivo para los afiliados del 39,3%.

Si bien la medida arroja un resultado claro, que por otra parte, evidencia con claridad el aumento exorbitante y desproporcionado al que quedaron expuestos los consumidores y usuarios del servicios de medicina prepaga, que en el caso de las 7 empresas mencionadas, ha oscilado entre el 140 y el 160% desde diciembre del año pasado, no es menos cierto que la medida presenta ciertas aristas que, sin dudas, generarán controversia, más allá del consentimiento que presten o el recurso que interpongan las empresas afectadas.

Considero que el principal inconveniente estará dado por el índice que utilizarán las empresas para estimar la variación porcentual del IPC con relación a diciembre 2023, como consecuencia de la expresión “momento de la facturación correspondiente”, puesto que no puede soslayarse que la misma podría prestar a confusión respecto de cuál es ese índice, o mejor dicho, cuál es el “momento de la facturación correspondiente”. Y, aún si lo aclaráramos, el debate podría adquirir otros inconvenientes, como veremos.

El primero de estos problemas puede presentarse sobre si el índice debe corresponder al mes en que el servicio se factura o al mes en que el servicio se presta, dado que, como sabemos, la facturación que se realiza para un período determinado de prestación, se confecciona en un período/mes distinto, lo que, en el contexto económico actual (esencial en la toma de la decisión), resulta determinante. Así, el índice del IPC vigente durante del mes de abril, durante el cual se factura el costo para el servicio de mayo, no es el mismo que regirá para este último.

Sin embargo, como no podría admitirse que una empresa pretendiera facturar el mes de mayo, mediante una previsión privada del IPC que estará vigente en mayo -lo que por otra parte vulneraría lo dispuesto por la resolución ya que ella misma refiere al IPC que publica el INDEC- y por ello podría afirmarse sin aparente hesitación que el índice será el que se haya publicado por el Instituto gubernamental en referencia al mes en que se realiza la factura; como veremos, el problema no desaparecería.

Las empresas de medicina prepaga están obligadas conforme la ley 26.682 y el texto del decreto reglamentario 1993/2011, a informar a todos sus usuarios de modo fehaciente y por instrumento distinto a la factura y entregado por separado, de todos los incrementos en el costo de la prestación, con un plazo no menor a 30 días corridos de la fecha de inicio de la prestación[2].

Esta solución coincide con la adoptada para cualquier prestación de servicio masivo que se abona periódicamente, pues la misma garantiza el derecho de rescisión que posee el consumidor o usuario, basado en la modificación unilateral de una cláusula esencial del contrato (el precio).

Así, el aumento en el valor de la cuota que pretenda realizar la proveedora del servicio para el mes de mayo, deberá informarse, por lo menos, el 1º de abril (“antelación no inferior a los TREINTA (30) días corridos, contados a partir de la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir”).

Siguiendo con el ejemplo propuesto, y en el entendimiento de que el mes de mayo se factura a partir del día 25 de abril, al mismo tiempo que sabemos que el INDEC informe el IPC mensual, a partir del día 15 del mes posterior, para que la empresa proveedora del servicio pueda cumplir cabalmente con el deber de informar los aumentos con la anticipación dispuesta, deberá facturar el mes de mayo, con el índice de marzo, tal cual lo presentamos en nuestro gráfico. De otro modo, si lo hiciera tal cual lo dispone -en apariencia- la medida cautelar conforme surge de una interpretación netamente textual, se estarían lesionando los derechos de consumidores y usuarios, al tiempo que se estarían violentando normas que vigentes e indisponibles. En este punto, también es importante destacar que la obligación de informar con anticipación necesaria la modificación de cláusulas esenciales por una de las partes en un contrato, es aplicable a cualquier especie de la que se trata, conforme una posición contraria, estaría avalando una ruptura en el sinalagma contractual, no solo por el cambio de condiciones esenciales, sino, además por la falta de consentimiento de la otra parte contratante.

Creemos que este controversia interpretativa que nace de la propia medida dispuesta en el marco del proceso administrativo referido, debería ser corregida por la Secretaría de manera inmediata, para evitar una conducta impropia y lesiva, puesto que su aplicación, en los términos propuestos, afecta directamente el derecho de información de consumidores y usuarios, sobre todo en cuanto a su oportunidad.

Ello, teniendo en cuenta, además, que desde la sanción del Dec. 171/2024 -entrado en vigencia el día de su publicación en el BO el 21/2/24) sustituyó el art. 17 del Decreto Reglamentario, aportando aún más confusión al asunto.

Mientras que el texto original del art. 17 del decreto no preveía nada sobre el asunto, el nuevo texto del art. 24 del Dec. 171/24, en su segundo párrafo, específicamente dispone que “Las entidades deberán informar a los usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas y/o los copagos con una antelación no inferior a los TREINTA (30) días corridos previos al vencimiento de pago de la obligación”

Se advierte así una clara contradicción entre lo dispuesto en la norma apuntada con relación a lo previsto en el segundo párrafo del art. 5.g del mismo texto legal (vigente), y si bien el texto incorporado por el decreto sancionado en 2024, claramente lesiona el derecho de información de los consumidores y usuarios -motivo de sobra para considerarlo inconstitucional- no es menos cierto que, en apariencia, resultaría motivo de sobra para las empresas de medicina prepaga a facturar con base en el índice que publique el INDEC el mismo mes en que confecciona la factura correspondiente al mes siguiente, con la única condición de ajustar el vencimiento de pago a la fecha que corresponda a los 30 días posteriores a los del envío de la factura.

Claramente, por los fundamentos expresados en los párrafos anteriores, considero que esta interpretación no es la que se ajusta a la correcta aplicación de las normas y principios que rigen en materia de derecho de consumidores y usuarios.

Ahora bien, de lo que no caben dudas, es que las empresas denunciadas -que como nos consta, a la fecha de sanción de la medida no han facturado el servicio del mes de mayo- para cumplir adecuadamente con ordenado, deberán ajustar sus incrementos en los términos y con los alcances dispuestos en la medida, conforme así lo determina ella misma, de modo expreso (“a partir del dictado de la presente medida”).

Por último, y en relación a la fórmula incremental, resta ingresar en las facturas de los usuarios que se afiliaron a las empresas denunciadas, con posterioridad al mes de diciembre de 2023.

La misma propone que en tales supuestos, el ajuste se “deberá realizar teniendo como base un plan similar al contratado”. Como vemos, la misma no guarda complejidad alguna, más allá de las cuestiones que se podrían suscitar en torno a lo ya señalado, ya que el resto de la fórmula no presenta cuestiones diversas a lo dispuesto en el punto i) del artículo I de la cautelar.

El resto de las medidas

Las restantes medidas adoptadas en la Tutela Anticipada no revisten mayor complejidad; ya sea la obligación de cesar inmediatamente en el intercambio de cualquier tipo de información entre las denunciadas, “sea en el marco de las reuniones de la CONFEDERACIÓN UNIÓN ARGENTINA DE SALUD -UAS- o cualquier otro” en relación a precios, servicios a proveer, costos y/o cualquier información comercial (art. 1º iii), el pedido de información (art 2º) a las denunciadas o la publicación de la medida en su páginas web.

Consideraciones finales

Para finalizar, y dicho lo anterior, es importante señalar que la medida en ningún momento, prevé retrotracciones de los incrementos que se hayan realizado entre enero y abril de 2024, y en consecuencia -y más allá de las potestades que detenta la Secretaría de Industria y Comercio o la Superintendencia de Servicios de Salud- no dispone devolver suma alguna abonada de más, toda vez que no surge de la misma de la disposición en cuestión.

Pero independientemente de ello, habrá que ver cuál es el futuro de la medida, si la misma es acatada por las denunciadas, o por el contrario, será objeto de apelación ante el fuero jurisdiccional.

Si bien el plazo breve de la medida, que se extiende a 6 meses, y las demoras que supone una presentación judicial de las características que podría intentarse por las empresas afectadas -lo que permitiría anticipar un consentimiento de la medida- los precedentes que existen en nuestra jurisprudencia no resultan los más alentadores para los consumidores y sus economías familiares.

Ya la CSJN, en los autos “Cencosud  S.A.  s/  apelación resolución Comisión  Nacional de Defensa de la  Competencia”[3] sostuvo que las medidas de cese o abstención que resultan competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, no habían sido delegadas a la Comisión de Defensa de la Competencia ni a la Secretaría de Comercio, quienes al disponer de medidas de la especie, habían ejercido facultades jurisdiccionales para las cuales carecían de competencia.

Veremos, pues, en este marco de situación y teniendo presentes las cuestiones descriptas cuál es el futuro de la medida dictada por la Secretaría de Industria y Comercio, mientras aguardamos, por otra parte, el resultado del pedido de ampliación a otras 14 empresas del rubro por los mismos hechos y la acción de amparo interpuesta por la Superintendencia de Servicios de Salud recientemente, contra las 18 empresas que concentran el 90% del mercado de la medicina prepaga.

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