- jueves 02 de abril del 2026
Un texto del profesor Marcelo Sancinetti.
Por Marcelo A. Sancinetti (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho
I. La ley 27.304, conocida como “regulación del ‘arrepentido’ ”, tiene vicios de fondo, por los que debería ser invalidada ya con relación a cualquier caso jurídico-penal, por la coerción estatal que sus reglas implican, en contra del principio –de antigua raigambre humanista, enraizada San Juan Crisóstomo– nemo tenetur se ipsum prodere (nadie está obligado a traicionarse). También destroza el sentido de la pena estatal, entendida como reacción contra la conducta desviada –cuya medida constitucionalmente justa sólo puede estar fundamentada y limitada por la medida del ilícito y de la culpabilidad–, el hecho de que lo sea en virtud del comportamiento procesal del imputado (art. 18, CN). ¿En qué quedó que su silencio no podrá implicar presunción en su contra?
Sobre esa cuestión, referida a la sustancia del asunto, ya he escrito en otras ocasiones y he fundamentado mi opinión, el 3/8/2016, ante el Senado de la Nación –durante el gobierno del presidente Mauricio Macri, que promovió el proyecto de ley– con sumo detalle, aun con remisión a un artículo publicado en 1997 (“Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año III, N° 7, pp. 791/818; sobre la exposición ante el Senado de la Nación; sobre el dictamen ampliatorio ante el Senado; cf., así mismo, Fernando Díaz Cantón, Breves notas críticas sobre la figura del “arrepentido”; en sentido similar, Maximiliano Rusconi, Arrepentidos y justicia penal: ¿nuevas formas de combatir la criminalidad organizada o la Inquisición del nuevo milenio?; ídem, en su nota de “Infobae”, 19/8/2018: Leyes, cuadernos y arrepentidos retroactivos).
Pero la posibilidad de que un tribunal del entramado judicial argentino declare la inconstitucionalidad merecida del texto luego devenido en ley es ínfima, porque, para que ello valiese, haría falta que la “juridicidad media” del “sistema judicial” fuese mucho más elevada de lo que es. En aquellas exposiciones ante el Senado de la Nación, un juez abogó por la validez del proyecto, comparando la institución con el llamado “juicio abreviado” (en rigor: juicio suprimido), el cual no había sido declarado inconstitucional más que en algunas decisiones judiciales de jueces no alineados con el sistema. Pero es casi absurdo pensar que un juez pueda declarar inconstitucional una ley que le permite penar sin hacer un juicio ni valorar la prueba; uno puede aumentar su propio sueldo en forma nominal o bien reduciendo su trabajo, por el mismo precio. Aplicar una pena sin juicio previo es, sin ninguna duda, contrario al art. 18, CN. No es cuestión de que el acusado “renuncie” a su garantía del juicio, sino que el Estado no está habilitado a penar, sin un juicio previo (“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo… etc.”)
Quiero aclarar, para el lector desprevenido, que lo que anatemizo de modo absoluto es sólo la alteración de la medida de la pena, según que Fulano incrimine a Mengano o a la inversa. Pero en la misma ley está regulado un instituto que sí es legítimo y que no viola ningún principio, a saber: la disminución de la pena para quien realice una acción (así fuese que resultara de un comportamiento procesal) que permita la interrupción de la comisión de un delito en estado de ejecución o bien la frustración de un hecho aún inminente.
Me refiero, como inválido, sólo a la primera cuestión, no a la otra, plenamente legítima (en oposición extrema a toda comercialización de la acción penal o pactos de incriminación a cambios de rebajas de ocasión: Bernd Schünemann, Urteilsabsprachen im Strafverfahren oder die Rückkehr des Rechtsstaats zum Tauschhandel – Eine mit Fußnoten versehene Festrede [La negociación en el proceso penal o el regreso del Estado de Derecho al comercio del trueque – Un sermón repleto de notas al pie], en: Brücken bauen, 2020, pp. 953 ss.).
II. Pero ahora quisiera tratar un punto completamente distinto, que no se me ocurrió presentar en mis exposiciones ante el Senado, ni en 1997 ni en 2016. Se trata de la cuestión de si una ley de esta naturaleza puede regir para actos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Por la forma en que están siendo tratados los casos cuya supuesta comisión es anterior a la sanción de la ley, no sólo hoy en día, sino también antes, y no sólo por operadores del sistema judicial (paradigmático el fiscal Stornelli: “no habrá sortija para todos”), sino también por los medios de comunicación (cf. pars pro toto: “La Nación”, 8/8/2018: Cómo fue la negociación secreta para lograr los primeros arrepentidos – El juez y el fiscal presionaron a los imputados con la certeza de que permanecerían encarcelados, y así lograron la confesión, sin ninguna crítica de carácter moral ni jurídica, respecto de cómo estaba procediéndose, por parte del autor de la nota, como también muchas otras citas hallables en la web, así como el “graf” de entonces, de los canales de televisión dominantes: “¡Tiembla la corrupción!”), medios que, en definitiva, son los que inciden de modo determinante en la decisión final sobre la culpabilidad o inocencia en cada caso, se parte de la base, sin más ni más, de que esta ley pudiera ser aplicable a los hechos anteriores a su sanción.
Respecto de la cuestión puntualmente referida a la frustración de la comisión o continuación de la comisión de un delito, la aplicación retroactiva es legítima, porque sólo incorpora una atenuación de la pena, sin distinciones en razón del rol de la persona en determinado grupo o de su comportamiento procesal: aquí interesa la preservación del bien jurídico, y la inclusión de un instituto análogo al “desistimiento de la tentativa”, como “comportamiento posterior al hecho propio” (p. ej.: posterior a una instigación), no perjudica a nadie, puede impulsar a preservar bienes jurídicos e incorporar la disminución de la pena, sin violaciones al principio de igualdad, puede valer como ley penal más benigna. Por tanto, la ley, en esa medida, sí es aplicable a hechos que hubieran sido cometidos con anterioridad a la sanción de la ley. No tiene por qué sorprender que la parte de la ley que no viola ningún principio, en la regulación sustancial, sea además aplicable a casos anteriores, aunque esto no se derive de aquello lógicamente.
Pero con relación al resto de la ley, en particular: a la posibilidad de darles “sortijas” a supuestos “arrepentidos” para que incriminen a otros (en declaraciones que, como explica la nota cit. de “La Nación” y, por lo demás, sabe todo el mundo, fueron prestadas “bajo coerción estatal”, lo cual es ilícito e incluso delictivo: art. 149 bis, párr. 2, CP), la ley sólo puede regir, como ley de derecho penal material que es, para hechos cometidos con posterioridad a su sanción. Esto debería ser “obvio”, pero como los operadores (judiciales y extrajudiciales) se comportan como si no lo fuera, voy dar al respecto algunos argumentos básicos, sin pretensión de exhaustividad.
III. Prima vista, el poco avezado en el sentido del principio de legalidad, entendido como nullum crimen nulla poena sine praevia lege (art. 18, CN), podría pensar, incluso de “buena fe” –si aún puede quedar la “buena fe” en asuntos de esta índole–, que, en tanto la ley en cuestión no incorpora ilícitos nuevos ni agrava la punición de los delitos anteriormente existentes, entonces ella no podría afectar el sentido del principio de legalidad, de que el sujeto pueda motivarse en la norma de conducta, según su posible comprensión de la criminalidad del acto. Esta percepción tiene lagunas de diferente índole; en particular, no acierta al núcleo del sentido del principio de legalidad, como derivado del Estado de Derecho. No es el sentido prevalente del principio de legalidad, como en general se cree, que el destinatario de la norma pueda motivarse en ella para adaptar su comportamiento a las exigencias de la ley, aunque esto pueda estar implícito. Lo primordial es un sentido que con frecuencia es pasado por alto. Pues la necesidad de que el sujeto tenga la posibilidad de motivarse en la norma es ya un derivado del principio de culpabilidad, y no es que éste sea un mero derivado del principio de legalidad. Para decirlo con palabras de Hans-Heinrich Jescheck: “Más importante aun que esta consideración general es la razón, específicamente jurídico-penal, de que no cabe admitir leyes ad hoc, que fácilmente podrían dictarse bajo la conmoción producida por el caso concreto, pues luego, en una valoración a distancia, suelen revelarse como demasiado duras” (Tratado, PG, 4.ª ed., § 15, p. IV, p. 125, negrita añadida; sin modificaciones esenciales en Jescheck / Weigend, Lerhbuch, AT, 5.ª ed., p. 138). Es decir, no hay nada peor que una reacción social por medio de una ley pensada “para penar a persona determinada”. Cito a Jescheck sólo en razón de que, durante dos o tres generaciones, marcó la llamada “opinión dominante”. Pero esa observación está muy generalizada, al menos a partir de la obra de reconstrucción histórica del principio de legalidad, debida a Hans-Ludwig Schreiber, Gesetz und Richter (Ley y juez), de 1976; además, ídem, su artículo en ZStW, t. 80, pp. 348 ss. El propio Jakobs comienza concediendo que, a primera vista, habría una relación entre el principio de legalidad, muy especialmente en su aspecto de lex praevia, en cuanto uno parte de la teoría de la amenaza penal de Feuerbach (prevención general negativa), como “coacción psicológica”, para lo cual sería necesario que la conminación penal fuese previa. Pero Jakobs dice que esa no es la razón principal: “Más significativo que esta derivación de la teoría de la pena, sin embargo, es la fundamentación de la teoría de la pena en el pensamiento jurídico de la Ilustración: un uso de la libertad de acción sin el peligro se ser penado, sólo es posible, en caso de que esté dada una definición previa de lo punible y sólo está garantizada la seguridad ante la arbitrariedad –en particular, judicial–, si la definición previa se halla en consonancia con lo razonable (Montesquieu) o con la voluntad general (Rousseau), justamente, como ley” (con cita particular de Schreiber y otras referencias adicionales; Jakobs, Lerhbuch, 4/2, y nota 4).
Por detrás de ese pensamiento de la Ilustración hay un fundamento que atañe al núcleo del Estado de Derecho. Tal como enseñaba Leopoldo Schiffrin, uno siempre debe estar atento a que, con la vestimenta de una ley sancionada democráticamente, no se llegue al regreso a un “Bill of Attainder”. Se conocía bajo esta expresión, en Inglaterra, a las leyes que determinaban la pérdida de derechos –incluida la vida– de personas determinadas: Acto de proscripción o bien, como se diría hoy, la persona quedaba jurídicamente “cancelada” (con mayor detalle sobre la información general y su origen en 1321: https://en.wikipedia.org/wiki/Bill_of_attainder). Los constitucionalistas americanos evitaron toda posibilidad de estas legislaciones contra personas determinadas por hechos del pasado (U.S. Const., art. 1, secc. 9). Por cierto, ello implicaba también la falta de juicio previo, pero lo sustancial reside en que una ley “regule” casos del pasado; el juicio puede ser aparente. Entonces, si una ley es propuesta, debatida y sancionada propiamente con la mente puesta, ante todo, en cómo “penar más fácilmente” a los hechos del pasado y con miras a “cierta gente”, esto tiene un “resabio” a Bill of Attainder. Concedo que cuando expuse ante el Senado, en 2016, estuve a punto de decir: “Señoras senadoras y señores senadores, si vuestro propósito es el de penar a la Sra. Cristina Fernández de Kirchner… ¿por qué no titulan a este proyecto con el nombre de ella?” Aunque no puedo asegurarlo, acaso haya sentido el temor de que mi intervención pudiera ser percibida como una adscripción política de mi parte, pues las personas particulares electas como legisladoras no tienen por qué conocer mis ideas políticas. Mi ideario político es más bien el del Estado de Derecho, tal como me fue transmitido por mis maestros; podríamos ampliar a Estado liberal, social y democrático de Derecho. Es contrario a las garantías de un Estado liberal, el sancionar leyes que hagan más segura la punición de personas que, ya de antemano, se pretende que sean sancionadas penalmente por hechos del pasado. Por ello, una forma de evitar esto y de excluir las “leyes ad hoc”, es que sigan el curso de validez que impone el art. 18, CN. La ley “debe ser previa” al hecho punible en consideración.
Si es que la “sortija” de impunidad (cuanto menos, parcial) depende de cuánto pueda asegurar el premiado (que no “arrepentido”, pues esta palabra sugiere la idea de las bondades de la moral católica que le cabrían a aquel que expresa un remordimiento y tiene propósito de enmienda, condiciones que esta ley no exige en absoluto y que son ajenas a las funciones del Estado liberal de Derecho) la punición de alguien “de igual o mayor importancia” demuestra que la ley tiene un punto de apoyo en “lograr la punición de alguien que, sin la ‘ayuda’ de esta ley, quizá no habría podido ser penado”. Pero si el sujeto no habría podido ser penado si no hubiera sido por esta ley, entonces eso demuestra que, de aplicarse esta ley a hechos del pasado, aquel al que le cupiese la punición en razón de esta ley, no sería penado con fundamento en ley anterior al hecho del proceso (art. 18, CN).
Tampoco se puede argumentar, como tal vez tendería a hacer un pensador reflexivo de buena fe, que, tratándose de una regulación del “sistema probatorio”, entonces se puede aplicar la ley retroactivamente, porque eso se correspondería con las reglas generales. Quien así argumentase cometería un grave error respecto de algo que incluso ocurrió históricamente. Hasta mediados del siglo XIX regía, p. ej., en los Estados alemanes, el régimen de la prueba tasada, como pruebas legales. El eminente jurista Friedrich Carl v. Savigny, como ministro de justicia de Prusia, escribió una memoria sobre la conveniencia de transitar hacia el sistema de la “libre valoración de la prueba”, que luego fue publicada en la hoy renombrada revista „Goltdammer’s Archiv für Strafrecht“ (GA). En aplicación del principio de legalidad, uno no podría aplicar a casos regidos al momento del hecho por prueba legalmente tasada un sistema probatorio “más flexible”, que permitiera aplicar una pena, en un caso en que –en vigencia del sistema anterior– no hubiera sido posible que fuese demostrada la culpabilidad según la prueba tasada legalmente. Por ello, el considerar “probatorio” el núcleo de la parte sustancialmente inválida de la ley no tiene “nada que ver” con la posibilidad de su aplicación retroactiva. Creo que hasta nuestro objetor reflexivo estaría ahora de acuerdo con esta conclusión.
Por supuesto que la técnica de ejercer coerción ilícita sobre el imputado para forzarlo a determinada declaración era ejercida mucho antes de que existiese siquiera el proyecto de ley en cuestión. Pero con la misma seguridad se puede afirmar que eso era un ejercicio ilícito de la función pública. Lo importante para nuestro caso es que la única forma de que la ley (una vez que uno supere, en su moral interna, el impedimento que implica el vicio sustancial del intercambio de favores procesales a cambio de incriminaciones) no pueda ser vista como un “Bill of Attainder”, como una “ley ad hoc”, es que ella sea aplicada, por parte de quien la considere en sí aplicable, tan sólo a hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Cabe aclarar que no se puede echar un manto de indemnidad sobre esta ley de comercialización de la acción penal, consistente en decir, que, como ley más benigna para aquellos que “sacan la sortija”, en esa medida sería válida hacia el pasado. Y no se puede argumentar así, porque la benignidad de ellos está condicionada a que, respecto de otros coimputados, su comportamiento procesal produzca un perjuicio. Entonces, en esta medida, no puede ser aplicada ni siquiera en la parte en la que parece “ley más benigna” (pues detrás de esto se oculta su “malignidad”).
IV. Hay otra parte de la ley que muestra cuán arbitraria es su concepción general y cuán poco válida puede ser para hechos del pasado. El art. 3, párr. 3, de la ley 27.304 dice que “no podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional”. Con prescindencia de que habría sido más simple decir: “no podrán participar de este beneficio los que hubieran sido funcionarios públicos al momento del hecho”, lo importante aquí es que se le priva a unos (los “cancelados” de antemano) lo que sí se les ofrece a otros. También desde esta perspectiva al ciudadano habría que haberle advertido, antes de tomar un cargo público, que los que quisieran corromperlo desde las instancias externas a la función pública tendrán un beneficio procesal que aquél no tendrá, pues, entonces –dicho a la manera de Sebastián Soler–, tal vez él, de haberlo sabido, no se habría expuesto a ejercer un cargo público, pasible de (más) riesgos de arbitrariedades judiciales.
Porque se conoce de antemano que, aunque la ley ponga todos los requisitos posibles de que la incriminación tenga que estar objetivamente demostrada como cierta, luego los jueces no cumplen “con esa parte”, y toman los dichos de co-imputados, tradicionalmente tratados como “testigos sospechosos”, como si fuese “prueba derivada de instrumento público”. La antigua jurisprudencia sólo tomaba en cuenta los dichos de coimputados, si de su palabra no podía derivarse un beneficio para su situación procesal. De hecho, las declaraciones de causas ya abiertas fueron tomadas sin que hubieran sido cumplidas las condiciones estrictas de validez formal que impone el art. 6: “Actos de colaboración – Registros. Las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”; pero los jueces de instancias de revisión parecen convalidar lo que se ha hecho en infracción pertinaz a esa regla (estrictamente: vigente sólo para casos futuros), como árbitro que no quiere cobrar un penal en contra del equipo local. Ahora bien, ¿por qué nunca sería declarada inconstitucional una ley como ésta por su contenido? Respuesta: porque la ley le está diciendo al juez: “Ud. puede actuar arbitrariamente, en tanto no beneficie a un (ex) funcionario público”. No hay nada más preciado para un fiscal y para un juez que el hecho de que la ley le permita ser arbitrario, “ya por ley” (y no sólo por derecho consuetudinario inválido). En efecto, una “ley” de la República soviética de Múnich, de 1919, disponía: “Será penada toda infracción de los principios revolucionarios. La clase de pena queda al libre arbitrio del juez” (cf. Jescheck, p. 115, Jescheck / Weigend, p. 129). Si bien es obvio que esto vulnera el mandato de la Ilustración, habría sido difícil –por decir poco– que un juez invalidase un texto de esa índole.
Cuando Sebastián Soler quiso justificar su proyecto de tipo de recogida, para casos de falta de prueba de un hecho concreto, del llamado delito de “enriquecimiento ilícito”, quería combatir la evidente contrariedad a los principios del Estado de Derecho que en ello anidaba, con la frase “a quien esto le parezca demasiado exigente que se aparte de la función pública”. Si bien eso no convalidaba para nada aquella norma que luego Ricardo Núñez convalidó ante el Congreso, en 1962, lo cierto es que ni uno ni otro llegaron a decir: “a los funcionarios públicos les será aplicable esta disposición retroactivamente”. Es decir, “que se aparte de la función pública” si es que ya la está ejerciendo cuando se sancione esta ley o bien que no asuma el cargo público después de la sanción de esta ley. Pero no pretendieron hacerla además “retroactiva”.
V. Toco un aspecto final de este trato contrario al principio de igualdad sobre funcionarios y extraños a la función pública. Existe una difundida creencia de que todo soborno proviene de una exigencia de un funcionario, pero no se para mientes en que puede ser de modo diferente. El intento de corrupción puede provenir de un extraneus, p. ej., de un grupo de empresarios monopólicos que presionen a funcionarios públicos. Por algo se llama “cohecho activo” al que realiza el extraneus, mientras que “cohecho pasivo”, al del funcionario. En particular, tengo por equivocada la idea de mi colega Guillermo Orce, de sostener que sería preferible dejar impune el cohecho activo, para poder penar con mayor eficiencia el cohecho pasivo (esto, resumiendo mucho su artículo, por demás interesante: Sind Pflichten eines anderen zu erfüllen?, en Brücken bauen, pp. 133 ss.). No digo que tal presión de grupos monopólicos haya existido, pues no me consta; lo importante es que, en la filosofía de la ley, eso podría ocurrir y justamente los peores fueran acaso los que podrían llevarse la “sortija”.
Si hubiera que hacer una diferencia, para alterar legítimamente el principio de igualdad, probablemente habría que prescindir del carácter de funcionario o extraneus y partir más bien de la pregunta de quién originó la corrupción. Para pensarlo así, por cierto, parto de la base de que la instigación –posiblemente por la fuerza del Génesis en la moral judeo-cristiana en torno a la caída de nuestros primeros padres– es especialmente reprochable, en lo que, por ello, también difiero con el colega Maximiliano Rusconi, en tanto pone en duda el merecimiento de pena de la instigación (Die Anstiftung: eine umstrittene Form der strafbaren Teilnahme, en Brücken bauen, pp. 653 ss.). El hecho de que la mayor parte de las acusaciones por instigación del ámbito jurisdiccional argentino tenga el vicio de no determinar “el hecho” que se subsumiría en ese concepto –sabiendo los fiscales de antemano que los jueces convalidarán su iniquidad con la regla de que “no hay nulidad por la nulidad misma”– es “harina de otro costal” (una harina que huele muy mal).
Pero, en suma, la violación al principio de igualdad, y el dogma presupuesto de que penar a un funcionario siempre sería más “importante” que penar a un extraneus (cuando éste puede ser el “maligno”), es una prueba más de que esta ley sólo sería aplicable, si es que no es sustancialmente inválida, a hechos cometidos a partir de su entrada en vigencia. Una ley que “facilita la labor de condenar” –para tomar en préstamo una expresión de Carlos Tozzini, acuñada para su Código Penal para subdesarrrolados (bajo el seudónimo de José Seitredos, 1978)– tiene que regir (si es que es declarada válida), ya por fuerza del principio de legalidad, para hechos cometidos a partir de su entrada en vigencia (lectura directa del art. 18, CN).
(*) Doctor en Derecho. Profesor emérito, Universidad de Buenos Aires.
