- jueves 02 de abril del 2026
Por Pablo Ángel Gutiérrez Colantuono[1]
Invitado en Palabras del Derecho
I. Tres nuevos derechos para tres agendas globales, gubernamentales y ciudadanas
Tres temas centrales en las agendas globales, gubernamentales y ciudadanas han merecido una oportuna reacción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, en adelante). Aparecen, en los últimos tiempos, en la escena regional tres nuevos derechos: al ambiente sano[2] , al clima sano[3] y el recientemente notificado derecho al cuidado[4] (en su triple dimensión de cuidado, cuidar y el autocuidado).
En mayor pureza técnica quizás podremos decir que se trata de nuevas interpretaciones de los propios instrumentos internacionales. Las cuales le permiten a la Corte IDH establecer protecciones no previstas literalmente a partir de necesidades (individuales y colectivas) emergentes. El principio evolutivo de los derechos humanos es la herramienta que permite estas nuevas protecciones. Asoman nuevos derechos como consecuencia directa de la propia evolución y transformación de las sociedades en el tiempo. Derechos y también garantías (tutela administrativa efectiva, control de convencionalidad, entre otras) son incorporados al derecho común de los derechos humanos en el orden internacional e interno.
Esta suerte de alumbramiento de nuevos derechos es un mecanismo que se utiliza en otros sistemas regionales de derechos humanos (vía protección cruzada de derechos existentes, vía derechos implícitos) y en múltiples sistemas constitucionales internos. Importa la progresiva consolidación de una costumbre jurídica global y constitucional.
Cierto es que la prudencia en el uso de tal mecanismo y, muy especialmente, en los alcances (sustanciales, procedimentales y procesales) que se les asignen a los nuevos derechos generará mayor o menor porosidad en el derecho interno. Mayor permeabilidad o mayor resistencia. Esta última fundamentada, generalmente, en la “imposición” por parte de la Corte IDH de derechos y obligaciones que no se encuentran previstas textualmente en los tratados.
Si bien es ajustado a derecho sostener que los Estados son los protagonistas principales en dotar de vigencia y efectividad ciertas a las nuevas protecciones, no menos cierto es que la propia instancia internacional debe cumplir con su parte honrando debidamente el principio de complementariedad.
La tensión, en el fondo, es de doble vía: a. legitimidad de la Corte IDH para “imponer” nuevas protecciones y b. permeabilidad interna para incorporar aquellas construcciones que provienen por fuera del Estado. La primera remite a un problema generalizado vinculado al Derecho global y sus instituciones. La segunda a un problema de poder antes que de derechos. Todo ello excede el presente trabajo, pero al menos queríamos dejarlo enunciado[5].
II. ¿Expansión o reversión del carácter social del Estado?
Estos nuevos tres derechos poseen algunos rasgos en común: 1. dimensión estatal, no estatal e internacional; 2. proyecciones individuales (lesiones individuales en los derechos individuales de una o varias personas), colectivas (lesiones a un grupo de personas que comparten un interés colectivo caracterizado por no ser divisibles ni exclusivas) y sociales; 3. múltiples efectos directos e inmediatos en la calidad de vida de cada persona y sus comunidades, y 4. solidaridad y corresponsabilidad social como elementos estructurantes de la realización de los mismos.
En general estos tres derechos producen una expansión de las potestades regulatorias internas. Y no tan solo desde la regulación estatal. Proyectan múltiples obligaciones en los sectores de la sociedad tales como empresas y en la propia ciudadanía.
Contrasta ello notablemente con países, de entre ellos Argentina, que se encuentran transitando la dirección opuesta: la reversión de la presencia del Estado en su actividad regulatoria (en sentido amplio) cuando no en verdaderas cancelaciones de competencias que hacen a la propia razón de existir del Estado. Nos referimos no tan solo a la intervención o planificación económica estatal y su incidencia en los múltiples aspectos del mercado. También a la dimensión social del Estado, así como a las políticas estatales que promuevan el desarrollo sostenible y la equidad intergeneracional.
De manera simultánea y dentro de un mismo derecho interno sucede, por una parte, la reversión y/o cancelación de la dimensión social del Estado y, por la otra, la ampliación de esa dimensión por parte de los sistemas de derechos humanos. Aquella caracterizada por la retracción y hasta negación de las funciones o finalidades propias del Estado. La otra, fortaleciendo al Estado desde sus propias competencias regulatorias, de control y fiscalización del sector privado e incluso de relaciones exclusivamente gestadas y ejecutadas entre privados.
En materia de derechos humanos como así también en la dimensión social del Estado este lo es todo menos abstencionista. En tanto el sector privado (en sus distintos sectores) no puede ni debe permanecer indiferente a tal contexto de la organización política y jurídica sintetizada en un modelo constitucional determinado. Mientras, la ciudadanía ve reforzada su protagonismo en materia de derechos y deberes humanos.
Todo ello puede apreciarse nítidamente en las protecciones al derecho al ambiente sano, a un clima sano y al cuidado.
III. Regulación, fiscalización, control y autorregulación
Según jurisprudencia consolidada de la Corte IDH el Estado está obligado respecto de actos entre terceros a: a) desplegar adecuadamente su deber de regular, supervisar y fiscalizar determinadas actividades; b) intervenir para garantizar en el caso concreto la igualdad y no discriminación en el sector privado[6]; c) supervisar actividades vinculadas a los servicios de salud [7]; d) proteger el bien público involucrado en una actividad tercerizada pero de titularidad del Estado[8]; e) prevenir violaciones producidas por empresas privadas regulando las acciones que estas deben adoptar para respetar los derechos humanos[9]; f) revertir o cambiar situaciones discriminatorias[10] ; entre otras.
Específicamente en referencia a las empresas ha fijado las siguientes obligaciones[11]: a. deber de prevenir las violaciones a los derechos humanos por parte de las empresas, b. deber de adoptar medidas legislativas y de otro carácter para prevenir dichas violaciones, e investigar, castigar y reparar tales violaciones cuando ocurran, c. deber de reglamentar que las empresas respeten los derechos humanos, d. adoptar medidas para subsanar las violaciones al deber de abstención de las empresas en provocar o contribuir a provocar violaciones a los derechos humanos, e. en materia de derechos humanos y cambio climático[12]: asegurar, mediante regulación efectiva, que estos procesos incluyan mecanismos de monitoreo continuo, evaluación independiente, acceso público a la información pertinente y canales adecuados de participación y rendición de cuentas.
Ahora bien, en el caso del derecho al cuidado la Corte IDH agrega algunas precisiones más en esta línea argumental. Ello bajo la idea que las responsabilidades en materia de cuidado corresponden tanto a la persona, como a la familia, la sociedad y el Estado. Concreta, así, nuevas proyecciones en materia de regulación, control y fiscalización.
De entre ellas, según la propia Corte IDH en su reciente OC- 31/25, los siguientes deberes estatales: 1. adoptar medidas de desarrollo progresivo para garantizar el acceso efectivo a servicios de cuidado, conforme al principio de corresponsabilidad; 2. garantizar progresivamente que las personas cuidadoras gocen de los mismos derechos, en igualdad de condiciones y sin discriminación, respecto del resto de trabajadores; 3. regular reconociendo el derecho de todas las personas de cuidar y ser cuidadas. La regulación que desarrollen los Estados en esta materia debe incluir, como mínimo, una protección reforzada para grupos en situación de vulnerabilidad; 4. conjuntamente con la sociedad concurrir para garantizar, mediante políticas de cuidado, la protección especial y reforzada de aquellos niños, niñas y adolescentes a quienes sus familias no pueden brindarles servicios adecuados de cuidado; 5. garantizar, mediante medidas adecuadas, el derecho al cuidado de las personas con discapacidad desde una perspectiva de apoyo y no solo de atención; entre tantas otras.
IV. Apuntes finales
No podemos dejar de anotar una paradoja coyuntural. Es Argentina quien solicita esta última Opinión Consultiva que provoca la gestación del derecho al cuidado. Es esa misma Argentina la cual por medio de mecanismos que exceptúan la normatividad regular desatiende prioritariamente los derechos aludidos en su deber de diligencia reforzada[13]. En especial, en relación a las personas con discapacidad y otras situaciones de vulnerabilidad.
Ello asume aun mayor gravedad al intentarse negar oficialmente las propias obligaciones estatales sobre la materia. El mensaje negacionista que así “baja” desde la “autoridad” hacia el sector privado y la propia comunidad multiplica la indiferencia y la insensibilidad.
El mandato en materia de derechos humanos, por el contrario, es intervenir a fin de efectivizar en el orden interno las obligaciones asumidas internacionalmente. El deber de garantía general implica un Estado presente que acciona y previene en materia de derechos humanos. Dentro de tal deber se encuentra el de fiscalizar y controlar que terceros efectivamente efectúen las prestaciones y actividades de carácter fundamental para las personas bajo los estándares que son exigidos por el derecho común de los derechos humanos. En otras palabras, es el deber específico de prevención del Estado en evitar que terceros vulneren bienes jurídicos protegidos, tal como la Corte IDH lo ha explicado[14]. Desentenderse de ello no es una opción permitida ni por el carácter social del Estado de derecho argentino ni por los deberes asumidos al firmarse los tratados de derechos humanos.
Por último, en la propia OC- 31/25 aparece la solidaridad como exigencia no tan solo ética, si no ya como principio general con consecuencias exigibles jurídicamente en el campo de los derechos humanos y el Estado social de derecho[15]. El derecho público debe tomar nota de ello.
[1] Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Nacional del Comahue.
[2] Opinión Consultiva OC-23/17, 15 de noviembre de 2017: “El derecho humano a un ambiente sano se ha entendido como un derecho fundamental para la existencia de la humanidad, con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, este derecho constituye un interés universal, que se debe a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. Esta Corte reitera, asimismo, que el derecho al ambiente sano como derecho autónomo protege los componentes del ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger a la naturaleza no solamente por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, sino por su interdependencia vital con los demás organismos que hacen posible la vida en el planeta”
[3] Opinión Consultiva OC-32/25, 29 de mayo de 2025: “…un derecho al clima sano que protege el componente del ambiente directamente afectado en el marco de la emergencia climática, esto es, el sistema climático global… La Corte resalta, en ese sentido, que la afectación del sistema climático constituye una forma de daño ambiental que, aunque relacionada, puede y debe distinguirse de otras formas de daño ambiental como aquellas resultantes de la contaminación o de la afectación de la biodiversidad”.
[4] Opinión Consultiva OC -31/25, 12 de junio de 2025: “comprende el derecho de toda persona de contar con el tiempo, espacios y recursos necesarios para brindar, recibir o procurarse condiciones que aseguren su bienestar integral y le permitan desarrollar libremente su proyecto de vida, de acuerdo con sus capacidades y etapa vital. En esta lógica, el cuidado tiene como propósito no solo la subsistencia de las personas cuidadas y aquellas que cuidan, sino su realización y consecución de su proyecto de vida, reforzar la autonomía personal e inclusión en la comunidad a través de las labores de cuidado. Este derecho se rige por el principio de corresponsabilidad social y familiar, pues los cuidados recaen solidariamente sobre la persona, la familia, la sociedad y el Estado”.
[5] Cassese ha explorado esta temática de manera profunda marcando posibles mecanismos legitimantes de las instancias globales. Ver Cassese, Sabino “Los tribunales ante la construcción de un sistema jurídico global”, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2010. También del mismo autor ver “El Derecho Global, justicia y democracia más allá del Estado”, Editorial Derecho Global, Sevilla 2010. De nuestra parte hemos abordado el tema en Gutiérrez Colantuono, “Control de Convencionalidad en las Administraciones Públicas”, Astrea, 2022, Bs.As.
[6] Corte IDH, caso “Olivera Fuentes vs. Perú”, 4. 2. 2023.
[7] Corte IDH, caso “Ximenes Lópes vs. Brasil”, 4 .7.2006.
[8] Corte IDH, caso “Ximenes…”, cit.
[9] “…En virtud de esta regulación, las empresas deben evitar que sus actividades provoquen o contribuyan a provocar violaciones a derechos humanos, y adoptar medidas dirigidas a subsanar dichas violaciones…”, Corte IDH, caso “De Los Buzos Miskitos (Lemoth Morris y Otros) vs. Honduras”, 31.08. 2021.
[10] “…los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer respecto de actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias y, además, que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la extrema pobreza o marginación”., Corte IDH caso “De los Buzos , cit.
[11] Corte IDH, caso Pueblos Indígenas Tagaeri y Taromenane vs. Ecuador”, 5.9.2024.
[12] Corte IDH, OC- 32/25.
[13] “… existe una posición especial de garante, que impone a los Estados el deber de adoptar medidas especiales y diferenciadas orientadas a garantizar los derechos de determinadas personas (niños, niñas, con alguna discapacidad o en situación de pobreza o pobreza extrema, entre otros ejemplos que podemos brindar)”, Corte IDH, OC -31/25.
[14] “En este caso, la Corte encuentra que los Estados tienen el deber de regular, supervisar y fiscalizar la práctica de actividades peligrosas, que implican riesgos significativos para la vida e integridad de las personas sometidas a su jurisdicción, como medida para proteger y preservar estos derechos…Respecto a la supervisión y fiscalización, la Corte ha sostenido que se trata de un deber del Estado, incluso cuando la actividad la presta una entidad privada. En ese sentido, este Tribunal ha establecido la responsabilidad estatal por las afectaciones producidas por terceros que prestaban un servicio de salud, cuando esta se debe a la falta de fiscalización del Estado y ha señalado que la obligación de fiscalización estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares.”; Corte IDH, caso “Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Anto?nio de Jesús y sus Familiares vs. Brasil”, 15.7.2020
[15] “…la Corte considera que la valoración social del cuidado constituye una obligación jurídica derivada del principio de solidaridad, en tanto el cuidado representa una actividad humana con valor intrínseco y un elemento esencial para el fortalecimiento de los vínculos entre las personas y la cohesión social…” OC- 31/25.
