Una justificación necesaria del maximalismo constitucional para el Estado Constitucional de Derecho

Por Mariano Bär (*)
Invitado en Palabras del Derecho

En el tránsito desde el Estado Legal de Derecho –hijo dilecto del Estado liberal decimonónico– hacia el Estado Constitucional de Derecho, se produce un cambio de paradigma que transforma no solo la función de las constituciones sino también su contenido material.

Uno de los resultados más visibles del cambio de paradigma se da en la positivización de principios morales, el reconocimiento de nuevos derechos y garantías y, finalmente, en la imposición de nuevas obligaciones al Estado para garantizar su efectividad. Y esto, inevitablemente, ocurre en las constituciones.

No es necesario detenerse más que apenas un momento para notar que la Constitución Nacional de 1994 incorporó un nuevo capítulo destinado a derechos y garantías y sumó al bloque de constitucionalidad federal un cúmulo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que abultaron su contenido normativo de manera significativa.

En este breve artículo pretendo desarrollar una defensa del maximalismo constitucional, de la extensión del texto para incorporar derechos y garantías y desarrollar conceptos abiertos e indeterminados. En favor de abultar la Constitución con la positivización de principios morales. Creo, además, que es necesario para los Estados constitucionalizados.

La única advertencia es que, al momento de redactar estas líneas, la Provincia de Santa Fe se encuentra en pleno debate reformador de su Constitución Provincial y próximamente lo hará la Provincia de Formosa. La reflexión no es oficiosa, es contextual.

Pero antes de desarrollar mi punto de vista en defensa del maximalismo quiero adelantarme a abordar un argumento reiterado hasta el cansancio –incluso por muchos especialistas en la materia– pero que no resiste ningún análisis sincero. Este argumento ha ido tantas veces a la fuente que es necesario romperlo cual cántaro. En más o en menos, sostiene lo siguiente: “No necesitamos modificar la constitución para agregar derechos, necesitamos que los que ya están se cumplan”.

La argumentación es un arte, aunque muchas veces quienes ejercen la política la desprecien. Y saber argumentar implica no caer en falacias, que las hay de dos tipos. Las formales, que responden a la construcción lógica de los argumentos; y las no formales, donde el error del argumento no está en su construcción lógica sino en el uso incorrecto del lenguaje, o en la ambigüedad, o en la construcción de premisas irrelevantes o engañosas. Y sostener que no necesitamos más derechos porque primero tenemos que hacer cumplir los que ya existen es un argumento que encierra una falacia de este tipo: la falacia de la falsa dicotomía. No hay exclusión entre reconocimiento y cumplimiento, sino que, por el contrario, existe necesidad de ambas cosas. Quien pretenda que sostener que son excluyentes se deberá hacer cargo de su argumento y, en el debate, justificarlo sin otros argumentos falaces.

Dicho esto, queda disponerse a defender el maximalismo. No por ser excluyente de la efectividad como, insisto, sostendrán los detractores. Sino por ser necesario en un Estado Constitucional de Derecho.

Esto es así porque mientras que el constitucionalismo clásico del siglo XIX respondía a un modelo de Estado abstencionista, centrado en la garantía de derechos individuales, en la distribución del poder y en la consecuente obligación estatal negativa –es decir, en la obligación del Estado de abstenerse de avanzar más allá de lo que el semáforo constitucional le permitía–[1], las nuevas realidades sociales, políticas y jurídicas exigen constituciones robustas, densas en contenido, que incorporen principios morales e impongan directrices de política pública tendientes a operativizar aquellos principios. Todo con carácter operativo directo.

El Estado Legal de Derecho implica una versión del Estado que, en cierta forma, lo posiciona como aséptico porque su derecho es aséptico. Es decir, ni el Estado ni el derecho que lo regula se ve influido por algún elemento extraño como lo moral o lo político. Sólo responde al derecho positivizado y pulcro[2].

Pero bien señala el (mi) profesor Rodolfo Vigo, cada Estado de Derecho requiere de una filosofía que le sirva de respaldo teórico y orientación práctica.  Y al Estado Legal de Derecho lo respalda una teoría en la que “conforme a la epistemología que negaba el saber práctico, no hay espacio para que en el saber jurídico se reconozca la posibilidad de valorar o prescribir, y estas tareas quedaban confinadas a la irracionalidad o al voluntarismo emotivista”[3].

Pero el Estado Constitucional de Derecho es diferente. Es un Estado que posee un sistema jurídico-político que está totalmente atravesado –o irradiado– por las normas constitucionales que, a la vez que condicionan la actuación estatal con límites negativos, obligan a garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales y humanos[4]. El Estado Constitucional de Derecho es una respuesta al Estado Legal de Derecho.

Para Prieto Sanchís, la novedad del Estado Constitucional de Derecho es que “el orden jurídico siempre ha incorporado normas sustantivas que pretenden decir a sus destinatarios qué es lo que pueden o no hacer; (…) ahora los destinatarios son también los poderes públicos, cuya conducta se expresa a su vez en forma de normas jurídicas cuya identificación exige apelar a conceptos morales. La moral incorporada a la constitución se revela entonces como el parámetro, no ya de la justicia, sino de la propia validez de las demás normas; y la divergencia entre moral y Derecho se traslada al interior del orden jurídico como una divergencia entre Constitución y ley"[5].

Este es el contexto donde se desarrollan las nuevas constituciones y, tal como sostiene Comanducci, una Constitución “abre el sistema jurídico a consideraciones de tipo moral, en un doble sentido: los principios constitucionales son principios morales constitucionalizados; y la justificación en el ámbito jurídico (sobre todo la justificación de la interpretación) no puede dejar de recurrir a principios morales”[6]. Por lo menos si asumimos que las constituciones tienen un valor axiológico, si asumimos que son “un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que, respecto a las otras reglas jurídicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a otras reglas) (…) «con la condición de que posean determinados contenidos a los que se atribuye un valor específico»”[7].

También, por lo tanto, renunciamos a toda pretensión descriptiva del objeto Constitución y reconocemos su carácter performativo. Para quienes asumimos la existencia del Estado Constitucional y el contenido axiológico necesario, todo el análisis no parte del objeto Constitución sino de un modo de concebir el objeto Constitución[8].

En virtud de todo esto es que muchos autores sostienen la tesis del maximalismo. Por ejemplo, Luigi Ferrajoli[9], para quien el constitucionalismo contemporáneo se concibe como un modelo garantista en el que la Constitución actúa como límite al poder y como estructura de legitimación de todas las decisiones públicas. Una concepción así requiere que la constitución sea un texto completo, que consagre derechos de todas las generaciones y establezca mecanismos institucionales para su defensa, pero además principios.

En sentido similar, Gregorio Peces-Barba[10] ha insistido en que los derechos fundamentales no pueden entenderse de forma meramente programática, sino que necesitan encontrar protección efectiva y plena, lo que es posible sólo por la ampliación del catálogo constitucional hacia los derechos sociales y culturales.

La enumeración de autores que afirman la necesidad de la amplitud constitucional hacia el reconocimiento de derechos y principios puede continuar: Carlos Nino, Owen Fiss, Josep Aguiló Regla, Robert Alexy. En fin, un catálogo de autores tan amplio y variopinto como los derechos que puedan reconocerse.

La defensa es sencilla, no tiene pretensiones academicistas y su conclusión es intuitiva: no puede pretenderse una constitución minimalista porque la función del Estado ha dejado de serlo. No puede pretenderse una constitución de pocos derechos porque la construcción de los derechos humanos los ha ampliado exponencialmente. Y no puede pretenderse una constitución que no positivice los principios morales porque el Estado no es aséptico. Muy por el contrario, es un Estado moral y político y ese contenido es construido a través de la deliberación democrática que también se expresa en las constituciones.

El constitucionalismo del siglo XXI se distancia del modelo minimalista decimonónico. Es un constitucionalismo maximalista, rico en principios, en valores y en mandatos de optimización. Este cambio responde a otro cambio, que es el cambio estructural del Estado Constitucional de Derecho. Es un cambio que legitimidad democrática, protección efectiva de los derechos y direccionamiento racional de las políticas públicas. Y eso es materia constitucional. Y por eso las constituciones no son ya pactos de mínimos, hojas de ruta o catálogos de aspiraciones políticas. Son proyectos normativos de países y de provincias que tienen fuerza vinculante en todos los órdenes institucionales. Porque si no es la Constitución el ámbito para la protección de la dignidad humana y a la justicia, difícilmente lo sea otro.

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