- sábado 07 de diciembre del 2024
Piedra libre al caballo de Troya y nulidad absoluta del acto por ausencia de causa que lo justifique
Por Francisco Verbic (*)
Invitado en Palabras del Derecho
I. Introducción
El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 846/2024, publicado en el Boletín Oficial del 23/09/2024, plantea una serie de interrogantes y preocupaciones respecto de su validez y constitucionalidad. Particularmente, en lo que refiere a la modificación que realizó al texto del artículo 11 del Decreto 331/2022 para eliminar restricciones y limitaciones en las operatorias de canje de deuda pública.
En esta nota intentaremos explicar por qué este DNU es nulo e inconstitucional. Para ello tomaremos en cuenta la normativa vigente, elementales principios del derecho administrativo y constitucional, y los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) para verificar el válido ejercicio de la facultad legislativas de carácter super excepcional prevista en el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional (CN).
II. ¿Qué modificaciones normativas se realizaron por medio del DNU 846/2024?
En lo sustancial, el DNU modificó dos artículos de dos normas diferentes. Por un lado, el art. 13 del DNU 280/2024, vinculado con aspectos temporales y de limitaciones a la regularización de la cartera de títulos públicos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS).[1] No nos ocuparemos de esto aquí. Por otro lado, el art. 11 del Decreto 331/2022, vinculado con las condiciones que debe cumplir el PEN para canjear deuda pública.[2]
Mediante esta última modificación se produjeron tres cambios relevantes:
(i) Una extensión del ámbito de aplicación de la norma: el texto original exigía que el canje de deuda en pesos debía realizarse con instrumentos en la misma moneda, mientras que el DNU incluyó la posibilidad de que sea realizado con instrumentos de deuda pública en cualquier moneda de pago.
(ii) Un cambio en la forma de determinar el valor de tales títulos: mientras que el texto original establecía que los valores de los instrumentos serían determinados por su valor técnico a la fecha de liquidación, el DNU establece que el precio será fijado con base en los valores de mercado.
(iii) La exclusión de las operaciones de canje de deuda de lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley de Administración Financiera N° 24.156 (LAF): la norma original nada decía sobre esto, mientras que el DNU determina que las operaciones de suscripción de instrumentos de deuda pública, con independencia de la moneda en que se realicen, no estarán alcanzadas por las restricciones de dicho artículo de la LAF.
El combo de las tres modificaciones genera una situación de particular riesgo para el país, ya que habilita al PEN a canjear deuda pública en pesos por deuda pública en dólares, elimina la determinación técnica y objetiva de su valor para reemplazarla por “valores de mercado” y, lo más grave de todo, al sustraer estas operaciones de las restricciones establecidas en el art. 65 de la LAF permite, lisa y llanamente, que se realice canje de deuda abiertamente perjudicial para el país. Recordemos que esta norma solo autoriza al PEN a canjear deuda “en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales”.[3]
III. El acceso al expediente administrativo donde se dictó el DNU
Ante la gravedad de la situación generada por estas modificaciones y los riesgos que ello supone de cara al futuro de nuestro país, el 25/09/2023 presentamos desde la Coordinadora de Abogadxs de Interés Público (CAIP) un pedido de acceso a información pública para solicitarle al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) “información pública clara, precisa, completa y detallada sobre los antecedentes administrativos (expedientes, dictámenes técnicos y dictámenes jurídicos) que habrían servido de causa al Decreto de Necesidad y Urgencia N° 846/2024 (DNU-2024-846-APN-PT)”.
La respuesta del Ministerio de Economía llegó el 22/20/2024 y fue la siguiente:
“Al respecto, se hace saber que la normativa en trato reúne la totalidad de los requisitos exigidos por el art. 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo. Así también, se observa que la información solicitada e identificada en los puntos (i), (ii) y (iii) de su presentación, surge del propio texto del decreto. A saber, allí consta el Expediente EX-2024-95087337-APN-DGDA#MEC donde tramitó el proyecto que culminó con el dictado del decreto; así como también surgen – se reitera del propio texto del decreto- los fundamentos normativos en base a los cuales la medida se proyectó; y, en sus considerandos se contemplaron las causas que motivaron su emisión”.[4]
Además de este análisis legal sobre la supuesta validez del DNU 846/2024 (que, según veremos, es equivocado y que, además, nadie pidió), el PEN nos denegó el acceso al expediente con este fundamento:
“Los informes técnicos y los dictámenes jurídicos emitidos previamente a la toma de la decisión del Decreto en cuestión, encuadrarían “prima facie” dentro de los alcances precisados por las modificaciones introducidas por el artículo 3° del Decreto 780/2024 [modificación del Decreto 206/2017 (reglamentario de la Ley 27.275)]; el cual define que: “…Las deliberaciones preparatorias y papeles de trabajo, o el examen preliminar de un asunto, no serán considerados documentos de carácter público”.
Como no nos entregaron copia del expediente y como, evidentemente, es un dislate afirmar que los dictámenes e informes técnicos de un expediente administrativo son simples “deliberaciones preparatorias y papeles de trabajo” que no configuran información pública accesibles para la ciudadanía, el 24/10/2024 interpusimos un reclamo por incumplimiento.
Esto permitió que, finalmente, el 12/11/2024 pudiésemos acceder al expediente completo.[5]
IV. El expediente administrativo como Caballo de Troya para la eliminación de las restricciones al canje de deuda pública
Del análisis del expediente administrativo que dio origen al DNU 846/2024 puede observarse que la modificación del Decreto 331/2022 tramitó en secreto, escondida en un expediente que operó como un verdadero Caballo de Troya para permitir la eliminación de todo tipo de restricción en materia de canje de deuda pública.
Sostenemos esto porque el procedimiento fue iniciado exclusivamente con la finalidad de modificar el artículo 13 del DNU 280/2024, relacionado, como ya señalamos, con el FGS.
Fue recién durante el transcurso del trámite, y sin mediar respaldo o justificación técnica ni fáctica alguna, que se incluyó la modificación del artículo 11 del Decreto 331/2022. Esto es, una disposición que nada tiene que ver con el objeto original del expediente.
Esta arbitraria e intempestiva inclusión del tema en el expediente, que modificó sustancialmente el objeto del procedimiento, configura una grave irregularidad que irradia sus efectos sobre la validez del acto en cuestión.
La nota del Subdirector Ejecutivo del FGS con que se dio inicio al expediente contiene una “sugerencia” de modificación del DNU 280/2024 y no menciona, ni siquiera tangencialmente, la necesidad de modificar el Decreto 331/2022. Por otra parte, tanto los memorándums como el dictamen jurídico obrantes en el expediente omiten aportar elemento alguno (técnico y/o fáctico) para respaldar y justificar la decisión en este punto.
Esto puede explicar (pero nunca justificar) por qué no hay, en todo el expediente, elemento alguno que permita siquiera analizar la supuesta “necesidad y urgencia” que habría llevado al PEN a eliminar, ni más ni menos, controles para el ejercicio de sus propias facultades en materia de canje de deuda pública.
V. Nulidad por completa ausencia de causa y justificación de la supuesta situación de necesidad y urgencia que habilitaría el dictado del DNU
Vale recordar que el artículo 99 inc. 3° de la CN prohíbe al PEN dictar disposiciones legislativas, como principio general, y habilita el dictado de DNU en forma excepcional, solo en circunstancias donde razones de necesidad y urgencia impidan recurrir al procedimiento legislativo ordinario. Estos requisitos son estrictos y han sido desarrollados por la jurisprudencia de la CSJN en dos precedentes fundamentales como son “Verrocchi” y “Consumidores Argentinos”.
En “Verrocchi” (1999),[6] la CSJN estableció que para que el PEN pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son expresamente prohibidas por el art. 99 inc. 3°, primer párrafo, es necesaria la concurrencia de alguna de dos circunstancias, a saber: (i) que sea “imposible” dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución (imposibilidad de sesionar como en supuestos de guerra, desastres naturales, etc.); o (ii) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).
Además, sostuvo con absoluta claridad que “es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia”. De esta manera, queda desterrada la falacia del hombre de paja, según el cual los DNU no pueden controlarse por tratarse del ejercicio de facultades privativas del PEN. Todos estamos de acuerdo en esto. Sin embargo, debemos enfatizar que ese control sí es procedente (como verdadero deber funcional del Poder Judicial) respecto de la legalidad de la medida, el cumplimiento de los procedimientos exigidos para su dictado y, particularmente, los “presupuestos fácticos” que habilitan tomar medidas de estas características.
En otras palabras: el Poder Judicial no puede ni debe controlar discreción política, pero sí puede y debe controlar la verificación de los presupuestos constitucionales y legales que justifican el ejercicio de esa discreción. Eso es la democracia: ejercicio de discreción política reglada, no arbitraria ni caprichosa.
Luego, en “Consumidores Argentinos” (2010),[7] el tribunal ratificó estos criterios y enfatizó que las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de “rigurosa excepcionalidad”. Además, sostuvo que, al regular esta competencia materialmente legislativa del PEN, la reforma constitucional de 1994 tuvo por objeto limitar el presidencialismo y no permitir actuaciones arbitrarias como las que caracterizan cotidianamente a esta gestión de gobierno.
El DNU 846/2024 no supera ninguno de estos criterios de análisis, ya que la aparente justificación de necesidad y urgencia se limita a afirmaciones aisladas y genéricas sobre “adecuaciones a las prácticas de mercado” y no hay informe técnico ni elemento alguno que permita siquiera analizar cuáles serían los riesgos inmediatos o irreparables que impedirían el tratamiento legislativo de la cuestión. Esto adquiere una gravedad inusitada si consideramos que, además, el Congreso de la Nación se encuentra en pleno funcionamiento.
VI. Nulidad por incumplimiento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N° 19.549
La ausencia de informes técnicos que permitan analizar la existencia de necesidad y urgencia (presupuesto fáctico de los DNU, conforme doctrina de la CSJN) no solo configura una violación al art. 99 inc. 3° de la CN, sino también una violación a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA).
Lejos de tratarse de requisitos “burocráticos” o “meramente formales”, los procedimientos exigidos para la toma de decisiones gubernamentales se vinculan directamente con la vigencia del sistema democrático y el Estado de Derecho.
Así lo ha sostenido la CSJN al señalar, por ejemplo, que “La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras”.[8]
Y en la misma línea, que “El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas. El cumplimiento de los principios que constituyen el núcleo del Estado de Derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresión madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar”.[9]
A pesar de ello, la aplicación de esta ley a los DNU es objeto de controversia. Hay quienes afirman que, por tratarse de actos materialmente legislativos, las reglas que gobiernan el modo de actuación de la administración pública no resultan aplicables. En nuestra opinión, los DNU son, ante todo, Decretos. Esto es, actos emanados del PEN. Más específicamente, actos administrativos de alcance general con contenido materialmente legislativo.
Desde esta perspectiva, que el contenido de los DNU sea materialmente legislativo no los excluye de cumplir con los requisitos sustantivos (de control del ejercicio de facultades discrecionales, no lo olvidemos) previstos en la LNPA. De hecho, la jurisprudencia de la CSJN en “Verrocchi” y “Consumidores Financieros” no hace más que confirmar la necesidad de que tales actos tengan causa que los sustente (necesidad y urgencia).
Más allá de las opiniones, lo cierto es que el propio PEN reconoce que los requisitos de validez de los actos administrativos regulados en la LNPA resultan aplicables a los DNU.
En efecto, recordemos que al responder nuestro pedido de acceso a información pública nos dijeron esto: “se hace saber que la normativa en trato reúne la totalidad de los requisitos exigidos por el art. 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo” y que “en sus considerandos se contemplaron las causas que motivaron su emisión”.
Además, hecho no menor porque corrobora con actos propios la tesis que sostenemos, en este expediente puntual el PEN efectivamente emitió un dictamen jurídico.[10]
Este “dictamen jurídico de firma conjunta” fue emitido el 09/09/2024 y corrobora que la modificación del Decreto 331/2022 no era parte del objeto del expediente sino, exclusivamente, la modificación de disposiciones vinculadas con el FGS. Esto se advierte fácilmente si prestamos atención a dos cosas.
En primer lugar, al hecho de que este dictamen inicia señalando lo siguiente respecto del alcance y objeto de su intervención: “Se requiere la intervención de este Servicio Jurídico sobre un proyecto de Decreto de Necesidad y Urgencia (…) relacionado con determinadas disposiciones relativas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino (FGS)”.
En segundo lugar, al hecho de que la única referencia que hay en sus desarrollos respecto del Decreto 331/2022 la encontramos en el apartado “II. Antecedentes de la medida y su justificación”.[11] No hay análisis alguno (nada de nada) sobre dicha medida en todo el contenido del dictamen.
Por otro lado, además de que el dictamen jurídico es un “no dictamen” respecto de las modificaciones al Decreto 331/2022, es fundamental destacar que el PEN omitió por completo, en este trámite y en tantos otros (como por ejemplo el que precedió al dictado del DNU 70/2023),[12] incorporar elementos que justifiquen la medida. Esto es, que sirvan de “causa” a las modificaciones legislativas que realizó.
Recordemos que el art. 7 inc. b) de la LNPA establece que el elemento “causa” es un componente esencial del acto administrativo: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: (…) b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”. Y que el art. 14 inc. b) de la LNPA sanciona con nulidad absoluta e insanables aquellos actos administrativos que hubieran sido emitidos con “falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados”.
VII. Conclusiones
El análisis del expediente administrativo donde tramitó el dictado del DNU 846/2024, realizado a la luz del claro marco constitucional y legal determinado por el art. 99 inc. 3° de la CN y el art. 7 y concordante de la LNPA, además de los criterios establecidos por la CSJN en “Verrocchi” y “Consumidores Financieros”, demuestra con claridad que la medida es nula de nulidad absoluta e insanable.
Ello así porque la modificación del artículo 11 del Decreto 331/2022 se produjo: (i) sin motivación ni causa que la justifique; (ii) sin elementos técnicos y/o fácticos que respalden la alegada necesidad y urgencia; (iii) sin control jurídico real sobre este aspecto del DNU; y (iv) desviando el objeto original del expediente administrativo que, según vimos, tenía por objeto una sugerencia de modificación de ciertas reglas vinculadas con el FGS.
El Congreso de la Nación debe actuar ya, ahora mismo, para dejar sin efecto este DNU. Sostener su vigencia (por acción o por omisión) implicaría habilitar que esta gestión del PEN establezca (de manera arbitraria, ilegal e inconstitucional) sus propias para canjear deuda pública sin las restricciones establecidas por el art. 65 de la LAF, sin control alguno, y con absoluta discrecionalidad.
Ya vivimos algo así en el 2018, cuando permitimos que los funcionarios de turno contrajeran el crédito stand-by con el Fondo Monetario Internacional a sola firma y en violación a todas las leyes internas de nuestro país.[13] Un crédito cuyas nefastas consecuencias todavía estamos padeciendo por haber permanecido impasibles ante la actuación de los mismos funcionarios que ahora actúan, de igual manera, con una camiseta partidaria diferente.
(*) Integrante de la Coordinadora de Abogadxs de Interés Pública (CAIP).
[1] Texto original del art. 13 del Decreto 280/2024: “Hasta el 31 de diciembre de 2024, podrá mantenerse hasta el 70% de la cartera del FGS en títulos públicos, cuenten o no con garantías, debiendo, al cabo de ese período, regularizar la tenencia de estos activos, a los límites establecidos en el primer párrafo del inciso a) del artículo 74 de la Ley 24.241 y sus modificaciones". Texto modificado: “Transitoriamente, hasta el 31 de diciembre de 2027, podrá mantenerse hasta el 70% de la cartera del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino (FGS) en títulos públicos, cuenten o no con garantías, debiendo, al cabo de ese período, regularizar la tenencia de esos activos, a los límites establecidos en el párrafo precedente”.
[2] Texto original del art. 11 del Decreto 331/2022: “Dispónese que las futuras suscripciones de títulos públicos cuya moneda de pago sea Pesos se podrán realizar con instrumentos de deuda pública con igual moneda de pago. Tales instrumentos serán tomados al valor técnico calculado a la fecha de liquidación de cada una de las colocaciones que se realicen en el marco de las normas de procedimientos aprobadas por la Resolución Conjunta N° 9 del 24 de enero de 2019 de la Secretaría de Finanzas y de la Secretaría de Hacienda, ambas del ex-Ministerio de Hacienda y sus modificatorias y conforme lo determinen ambas secretarías”. Texto modificado: “Dispónese que las futuras suscripciones de instrumentos de deuda pública, independientemente de su moneda de pago, se puedan realizar con instrumentos de deuda pública cualquiera sea su moneda de pago. Los precios de los instrumentos serán fijados teniendo en cuenta los valores existentes en los mercados para cada una de las operaciones que se realicen en el marco de las normas de procedimientos aprobadas por la Resolución Conjunta N° 9 del 24 de enero de 2019 de la Secretaría de Finanzas y de la Secretaría de Hacienda, ambas del ex-Ministerio de Hacienda y sus modificatorias y conforme lo determinen ambas secretarías. Dichas operaciones no estarán alcanzadas por las disposiciones del artículo 65 de la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y sus modificatorias”.
[3] Ley 24.156, art. 65: “El PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá realizar operaciones de crédito público para reestructurar la deuda pública y los avales otorgados en los términos de los artículos 62 y 64 mediante su consolidación, conversión o renegociación, en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales. Para el caso de deuda pública y los avales otorgados en los términos de los artículos 62 y 64, a los que resulte de aplicación el COEFICIENTE DE ESTABILIZACION DE REFERENCIA (CER), el PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá realizar las operaciones mencionadas en el párrafo anterior, siempre que la nueva deuda no ajuste por el mencionado coeficiente y que resulte una mejora que se refiera indistintamente al monto o al plazo de la operación”.
[4] NO-2024-115720687-APN-DICYDP#MEC, firmada por Guillermina Lorena Salerni, Directora de la Dirección de Información Ciudadana y Datos Públicos del Ministerio de Economía.
[6] Fallos 322:1726.
[7] Fallos 333:633.
[8] Fallos 328:175.
[9] Fallos 328:175, voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti.
[10] El dictamen jurídico de firma conjunta fue emitido el 09/09/2024 y ,además, corrobora que la modificación del Decreto 331/2022 no era parte del objeto del expediente sino, exclusivamente, la modificación de disposiciones vinculadas con el FGS. Esto se advierte a poco veamos que dicho dictamen inicia señalando lo siguiente: “Se requiere la intervención de este Servicio Jurídico sobre un proyecto de Decreto de Necesidad y Urgencia IF-2024-97453444-APN-DDYL#MEC, elaborado en el ámbito de esta Cartera Ministerial, y su mensaje PROY- 2024-97449365-APN-DDYL#MEC, relacionado con determinadas disposiciones relativas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino (FGS)”.
[11] “En otro orden de ideas, se recuerda que mediante el artículo 11 del Decreto N° 331 del 16 de junio de 2022, incorporado a la Ley N° 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 2014) mediante el artículo 26 de ese decreto, se dispuso que las futuras suscripciones de títulos públicos cuya moneda de pago sea Pesos se podrían realizar con instrumentos de deuda pública con igual moneda de pago, y que tales instrumentos serían tomados al valor técnico calculado a la fecha de liquidación de cada una de las colocaciones que se realizaran en el marco de las normas de procedimientos aprobadas por la Resolución Conjunta N° 9 del 24 de enero de 2019 de la SECRETARÍA DE FINANZAS y de la SECRETARÍA DE HACIENDA, ambas del ex-MINISTERIO DE HACIENDA y sus modificatorias y conforme lo determinaran ambas secretarías. También se dispuso por el mismo artículo que las citadas operaciones no estarían alcanzadas por las disposiciones del artículo 65 de la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y sus modificatorias”.
Y en ese marco, surge que se consideró conveniente modificar dicho artículo, a fin de adecuar sus términos a las
relaciones que se establecen para la determinación de los valores de los instrumentos a suscribir.
[12] Para un análisis de esta norma nos remitimos a Verbic, Francisco “Anatomía de un Decreto. Defectos constitucionales, legales y democráticos del DNU 70/2023”, El Cohete a la Luna, 19 de mayo de 2024, disponible acá.
[13] Sobre esta cuestión les invitamos a visitar el sitio web fmiargentina.com, donde podrán encontrar todos los antecedentes administrativos y judiciales que demuestran la nulidad de aquella operación de crédito público. También a los análisis que realizamos en Verbic, Francisco “El litigio estratégico que demostró la ilegalidad del crédito otorgado por el Fondo Monetario Internacional a la República Argentina en el año 2018”, publicado en Gebruers, Cecilia (compiladora) “Estrategias, Perspectivas y Abordajes Clínicos en Derechos Humanos”, Ed. EdUNLPam, 2023, pp. 93-121, disponible en este enlace; y en Axat, Julián – Verbic, Francisco “Deuda externa, legalidad y memoria. La repetición cíclica de una historia de impunidad”, El Cohete a la Luna, 20/03/2022, disponible aquí.
