- martes 07 de octubre del 2025
Por Pablo A. Gutiérrez Colantuono (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho
I.
La Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (en adelante Ley Bases) y su reglamentación parcial han sido publicadas.
Nos proponemos realizar una primera aproximación a una ley que impacta en diversas áreas del derecho público y en especial del derecho administrativo. Sus laberintos jurídicos junto al empleo de una técnica legislativa un tanto defectuosa (poco clara en la redacción de varios de sus artículos, excesivamente extensa en muchos otros y con miradas sistémicas ausentes) será motivo de múltiples reflexiones en el tiempo.
En esta ocasión, elegimos analizar la incorporación del silencio administrativo en su faz positiva por parte del legislador.
Veamos primero las reglas que se han fijado (art.31 Ley Bases) para luego realizar un análisis crítico de las mismas e intentar dar respuesta al interrogante planteado.
II.
El nuevo régimen administrativo nacional establece dos reglas generales:
1.El silencio negativo se reserva para pretensiones que requieren un pronunciamiento concreto.
2. En cambio, el silencio positivo, se le atribuye a la inactividad estatal (materialmente administrativa que incluye al Ministerio Público, Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo, entre otros) como respuesta del pedido de autorizaciones regladas.
Estas reglas concretas son distorsionadas por la propia Ley Bases al tiempo de regular el amparo por mora. También se distorsionan por parte de la reglamentación.
a. En el amparo por mora llamativamente se incorpora la posibilidad de ordenar judicialmente al Estado resolver en un término determinado las actuaciones bajo apercibimiento de considerar aprobada la solicitud del peticionante. La propia Ley Bases (art. 48) crea una nueva causal de silencio positivo, pero esta vez en manos del juez interviniente. Consideramos inconstitucional tal previsión por: a. violar el derecho de defensa del Estado al haber ejercido su derecho conforme al objeto (existencia o no de retardo administrativo e incumplimiento imputable de los plazos existentes para expedirse) y b. por exceder el marco competencial del juez del amparo por mora que viene dado por el objeto de este peculiar proceso.
b. Al habilitar (art. 31 Ley Bases) la creación de nuevos y futuros supuestos de silencio positivo, incluso en materia expresamente excluida por la Ley Bases (servicio público, medio ambiente, derecho sobre los bienes del dominio público).
c. La reglamentación por su parte define el alcance de la figura de la autorización administrativa como el acto mediante el cual se habilita el ejercicio de un derecho preexistente (art, 29 del Anexo I Decreto Reglamentario 695/2024). Ello una vez verificado el cumplimiento de las condiciones para su dictado. Quedan así en una zona gris las autorizaciones que, si bien regladas, contienen también ámbitos discrecionales. Pero también quedan en esa zona gris aquellos actos que a. no son autorizaciones y b. aquellos otros cuyo objeto no sea un pronunciamiento concreto de una pretensión.
No podemos dejar de preguntarnos si esas zonas grises dejaran en manos de las autoridades respectivas (o a próximas reglamentaciones) aplicar el silencio positivo a quien solicitare la adhesión al Régimen de Incentivos para Grandes Inversiones, más conocido bajo la sigla RIGI. Previsto en el Título VII de la Ley Bases fija un plazo de 45 días para aprobar o rechazar el pedido de adhesión al RIGI (y su consiguiente adquisición de los derechos y beneficios que se establecen en dicho régimen, arts. 175 y 177). Nada dice la ley si en tal plazo no se resuelve el pedido, aunque el legislador llamativamente dispone que el plazo será esencial.
III.
No consideramos disvalioso a priori al silencio en sí mismo como expresión positiva o negativa de la voluntad administrativa. Por el contrario, es una herramienta procedimental que se vincula, por un lado, con las competencias públicas y por el otro con la dimensión de las garantías y los derechos de quienes peticionan, reclaman y recurren.
En este sentido podemos decir que el silencio negativo es una “salida” que se le ha encontrado a un mal hábito administrativo concretado en la demora y mora administrativa en resolver. Ello así para no dejar insatisfecho el derecho constitucional a peticionar a las autoridades públicas cuyo correlato es la obligación estatal de resolver. Cierto es que ante dicho silencio se encuentran también tutelas administrativas y judiciales que pueden remover eficazmente la no respuesta en tiempo (recurso en queja por el retardo, amparo por mora e incluso la responsabilidad del propio funcionario). Por su parte el silencio positivo viene a “forzar” indirectamente la manifestación expresa y en tiempo por parte de la autoridad estatal. Este debe ser utilizado de manera muy precisa ya que se encuentra en juego no tan solo el derecho o interés jurídicamente protegido (para utilizar la propia terminología de la Ley Bases, art. 27 inc. d entre otros posibles de ser citados) de quien peticiona, sino también la satisfacción del bienestar general. De allí que no deba ser regulado de manera de automatizar la concesión de derechos por el solo transcurso del tiempo ante la inactividad estatal. Tampoco ser utilizado por fuera de la debida heterogeneidad constitucional y convencional, pues tendremos una selectividad que en nuestro criterio afecta los principios de igualdad y buena fé que deben regir en las relaciones estatales.
IV.
El silencio positivo ¿A quién beneficia y a quién no?
La Ley Bases y su reglamentación han perdido una gran oportunidad de regular esta forma de expresión de la voluntad administrativa desde el ángulo constitucional y convencional de la heterogeneidad.
No todas las situaciones jurídicas se encuentran en la misma condición en la relación jurídica administrativa.
La debida diligencia instrumentada tanto en el acceso como en la resolución de los asuntos administrativos de parte de quienes poseen especial protección constitucional y convencional no parece ser la razón de la regulación del silencio positivo en la Ley Bases.
Por el contrario, al vincular al silencio positivo con las autorizaciones deja por fuera del mismo a los asuntos administrativos en los cuales se encuentran en tensión los derechos fundamentales de las personas, en especial aquellas protegidas por el texto constitucional y convencional de manera diferencial.
Esta desprotección contrasta notablemente con la protección a quienes, en realidad, se encuentran en mejor condición por su situación jurídica (entre otras razones, por el andamiaje técnico con que cuentan en la defensa de sus derechos). Nos referimos a quienes se vinculan con el Estado con la finalidad de desarrollos económicos o productivos bajo múltiples formatos de personas jurídicas e incluso a nombre individual.
La implementación del silencio positivo no sigue en este sentido la heterogeneidad constitucional y sus priorizaciones. Por el contrario, parecer consolidarse mediante este mecanismo procedimental la situación jurídica de quienes se encuentran en mejores condiciones al tiempo de peticionar, recurrir o reclamar del Estado determinados comportamientos de manera expresa y positiva.
Esta falta de impregnación suficiente constitucional y convencional en la Ley Bases también se observa en los principios fundamentales del procedimiento administrativo (art. 25). Allí se señalan con acierto la juridicidad, la tutela administrativa efectiva, la razonabilidad, la proporcionalidad, la confianza legitima, la buena fé, la transparencia, la simplificación administrativa y la buena administración; al tiempo que se omite expresamente toda mención a la dignidad de las personas, al principio pro persona, a la sostenibilidad, a la perspectiva intergeneracional, entre algunos de los principios que emergen constitucionalmente luego de la reforma del año 1994.
Si bien muchos de ellos pueden (deben) ser derivados interpretativamente desde el principio de juridicidad, cierto es que el legislador ha omitido su mención.
Junto a ello se observa una recurrente utilización del término “administrados” en lugar de persona lo cual nos habla también de una ley que, en su terminología, olvida focalizar la relación del derecho administrativo desde la centralidad de la persona y su dignidad.
Y como ya se sabe las palabras no son inocuas, destilan sus propios significados.
(*) Doctor en Derecho por la Universidad de la Coruña, España. Académico visitante Universidad de Oxford Facultad de Derecho Instituto de Derecho Europeo y Comparado (2024). Profesor de derecho administrativo en universidades iberoamericanas. Director de la carrera de postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional del Comahue, Patagonia argentina. e-mail drpablogutierrez@gmail.com
