La alzada en el amparo bonaerense y una falsa discusión

Reflexiones de Miguel H. E. Oroz sobre el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que reafirma la constitucionalidad de la norma que establece a las cámaras del fuero contencioso como instancia recursiva especializada en procesos de amparo

Cuando solo se trata de cumplir con la Constitución.

Reflexiones sobre el fallo de la SCBA, causa B-79.228, del 19/04/2024, “Arameda, Rebeca de los Ángeles c/ I.O.M.A. s/ Amparo. Cuestión de competencia. Art. 7 ley 12.008 (Inconst. Art. 17 bis ley 13.928)”.

 

Miguel H. E. Oroz. [1]  

 

1. Solo era cuestión de tiempo. La rebelión de la alzada libertadora era incipiente. Primero al declararse incompetente en razón de la materia. Todo amparo –especialmente en temas de salud donde aparecía demandada la obra social estatal- que mínimamente encontrara sustento argumental en algún tratado internacional o en una ley considerara derecho federal, había sido suficiente para declararse incompetente “ratione materiae”.

2. La situación se convirtió en un laberinto sin salida. Las idas y venidas, luego del cambio de criterio producido en el ámbito de la Corte de Justicia de la Nación[2], obligó en el ámbito local a retomar el rumbo inicial, y reconocer que la cuestión era propia de la jurisdicción local.[3]

3. La falta de respuesta y la deficiente política pública en la materia, no impidió que el goteo constante de causas incrementara el volumen y el consiguiente atraso, que como es de público notorio comprende desde la primera instancia hasta el superior tribunal. El descalabro general y la desintegración parcial, el cúmulo de tareas, los enormes problemas que atraviesa la infraestructura del fuero contencioso administrativo, los intentos legislativos fracasados –entre otras razones, de las cuales nos hemos ocupado anteriormente-[4], fueron el caldo de cultivo para que tarde o temprano, en un manotón de ahogado, se pretenda tapar el sol con la mano, derivando el problema a otro fuero que está igual o peor en su situación de colapso.

4. Advertimos así como un sector importante sigue sin entender, mientras otros aprovechan la oportunidad para instalar verdades que no son tales y así construir el relato de lo que se entiende como la buena doctrina –pues al final de todo, lo que  se puede apreciar es una constante manipulación del art. 166 de la Constitución Provincial, para agrandar o achicar su campo de aplicación según convenga y justificar los excesos y las restricciones que incorrectamente fueron establecidas en el Código Procesal Administrativo-[5], que el problema de fondo no es la validez o invalidez constitucional del art. 17 bis de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-, sino el diseño forzado del sistema donde la competencia de grado es universal pero la revisión ante la alzada concentrada, cuando esto no es una solución que derive del texto constitucional, y mucho menos que haya sido la vocación del Constituyente.

5. Nada quita ni nada agrega la existencia de la norma legal citada, porque aún de no encontrarse prevista la solución allí consagrada, no puede ignorarse que los casos que se canalizan por el andarivel del amparo –las estadísticas de la receptoría de expedientes así lo demuestran-, en un altísimo porcentaje –superan el noventa y cinco por ciento- persiguen el enjuiciamiento de un actuar u omitir en el ejercicio de la función administrativa, en gran medida provocado por un sujeto público estatal en cualesquiera de sus variantes y en escasos supuestos por los sujetos sustitutos delegados. El margen residual, insignificante por cierto, involucra actuaciones u omisiones de los particulares que no trasuntan un obrar como autoridad pública.

6. Como consecuencia de lo antes dicho, la conclusión lógica y razonable derivada de los contenidos de la legalidad superior, es que no hay dudas que por imperio de lo previsto en el quinto párrafo del art. 166 de la Constitución Provincial, ante cualquier otra solución, el escrutinio sobre la juridicidad del obrar u omitir en función administrativa, debe necesariamente sustanciarse ante el fuero especializado. La problemática que contiene el amparo, es de pertenencia del fuero contencioso administrativo, y es allí donde debe buscarse la solución.       

7. Si bien el propio Constituyente previó que “la Legislatura establecerá tribunales de justicia determinando los límites de su competencia territorial, los fueros, las materias y, en su caso, la cuantía”, también es cierto que para una determinada porción de asuntos –que son muy significativos por su importancia y trascendencia-, por las razones históricas que todos conocemos, fijó un criterio de asignación material de casos en el sistema de administración de justicia, sustrayendo esta posibilidad de las manos del legislador, sentando las bases de un fuero especializado. Fue la naturaleza del conflicto, la materia involucrada, lo que justificó esta solución diferencial.    

8. Hasta lo que llevamos visto, un minucioso estudio de los antecedentes de la Convención Constituyente de 1.994[6], nos permite concluir que cuando se discutió la constitucionalización del amparo –junto a otras garantías-, esto no fue un tema que se haya tenido en cuenta. Fueron cuestiones que se trataron en compartimentos estancos, por lo que adjudicar que esto fue una solución conciente y deliberada –dispersar el conocimiento en el grado y dejar librado al criterio del legislador fijar la alzada según su criterio-, es una afirmación inexacta, que no se ajusta a la realidad de lo sucedido. Reitero, en ningún pasaje de los registros oficiales, surge una discusión sobre este aspecto.

9. Somos de la idea que cuando se inclinó por incluir la fórmula que “el amparo procederá ante cualquier juez”, se replicó una solución tradicional existente en los antecedentes legislativos del derecho público provincial, que limitó el conocimiento en razón del grado a la primera instancia y además siempre estuvo acompañado por la inmediatez, signado por el lugar donde la actuación u omisión produjo o produjera sus efectos –que además marcó la obligatoriedad de radicación por prevención-, determinando la competencia en razón del territorio. Ello, independientemente de la materia involucrada, lo que permitía radicar amparos contra actuaciones u omisiones de la autoridad pública, en los supuestos permitidos, con indiferencia de tal circunstancia[7].

10. Ante la existencia de la previsión del art. 166 de la Constitución provincial, donde una norma de igual jerarquía normativa asignó el conocimiento a un fuero especializado, cuando se encontrare involucrada la función administrativa, generó los primeros interrogantes en aquellos supuestos donde el andarivel del amparo, fue utilizado para  cuestionar la misma.

11. Desconocemos los motivos de por qué se oculta, o al menos se pretende minimizar esta cuestión, pero sobre la misma es importante decir que en el seno de la propia Suprema Corte de Justicia, al resolverse numerosos conflictos de competencia –principalmente de otros fueros ajenos al contencioso administrativo, que se negaban a seguir interviniendo en razón de la materia-, desde el inicio se instaló el debate donde se advirtieron dos líneas bien definidas sobre este punto. Por un lado, quienes mantuvieron el clásico carácter opcional, dando prevalencia a la voluntad expresada por el interesado, quien al promover el juicio manifestaba su intención para la radicación[8]; por el otro, quienes sostuvieron que la asignación la determinaba no solo el bolillero sino además, el sorteo que debía realizarse entre todos los fueros que abarcara los órganos jurisdiccionales de primera como de instancia única.   

12. Por un lado, la línea más aperturista en esta temática, seguida por los Ministros Hitters, Pettigiani, Negri, de Lázzari y Roncoroni, reconociendo el carácter opcional pleno, pues el amparista es quien tiene derecho a la elección de cualquier juez; y por el otro, el trío disidente que por entonces ya comenzó a votar en bloque muchos temas trascendentes relativos al fuero contencioso administrativo –Ministros Soria, Genoud y Kogan- quienes sostuvieron que “la amplitud de esta regla no implica que el demandante pueda escoger al juez o tribunal que habrá de entender en el caso que por esa vía somete a decisión jurisdiccional, en tanto la asignación de causas entre órganos con la misma competencia, salvo casos de excepción, debe efectuarse por sorteo (arg. Acordada N° 221/78, arts. 4, 5, 10 y conc.). Ello implica, aunque no se encuentre previsto en las normas reglamentarias, que en la Receptoría de Expedientes se efectúe un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales del Departamento Judicial respectivo que, de acuerdo a esa regla, resulten competentes.”[9] El voto minoritario, a los pocos meses por razones que se desconocen, logró revertir la tendencia, logrando la adhesión del resto[10], para conformar una nueva mayoría. 

13. La solución propiciada por el grupo disidente inicialmente, aunque se nieguen en admitirlo, para todos los que fuimos testigos de este lento y regresivo proceso, en lo inmediato buscó neutralizar –aunque sin éxito en ese momento- el “tremendo poder de fuego de un sector del novel fuero contencioso administrativo”, que con un activismo digno de destacar –a diferencia de otros jueces que fueron más conservadores del status quo-, comenzó a poner límites al ejercicio abusivo y arbitrario del poder, hasta entonces inexistente. Especialmente, en el ámbito territorial correspondiente a la Capital provincial como el perteneciente a los denominados departamentos judiciales grandes del conurbano y el interior bonaerense.

14. A partir del 15/12/2003, por la opción realizada por el actor –buscando que el Juez mejor preparado y con mayor conocimiento de la cuestión en razón de la especialización-, y teniendo en cuenta que el caso lo generaba la actuación u omisión en función administrativa, se empezaron a radicar importantes cantidades de amparos ante su sede[11], dictándose en un corto período, numerosos medidas cautelares[12] y sentencias definitivas que incomodaban a los administradores de la “cosa pública” de turno.     

15. Mientras desde los despachos oficiales se ofrecía resistencia al cambio, y luego de algunas desavenencias intestinas –que provocó la suscripción parcial de sus miembros e incluso, una disidencia-, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que monitoreaba la situación, y por lo tanto no era ajena a lo que estaba pasando, normativizó el criterio a través de la Resolución 1.358/06 –de muy dudosa constitucionalidad- cuya vigencia fue diferida por la Resolución N° 1.522/06, para ser posteriormente modificada por la Resolución N° 1.794/06, y cuya  aplicación fue a partir del 28/08/2006.

16. Pero el tema no se encontraba totalmente solucionado, porque no obstante haberse minimizado el nivel de impacto de la intervención del fuero especializado, reduciéndolo a la mínima expresión, la problemática en sentido inverso, ahora se trasladaba al órgano de alzada, donde era necesario sustraer los casos sensibles al poder político, de aquellas Cámaras que haciendo una interpretación de la literalidad normativa –y siguiendo el criterio tradicional-, se consideraban competentes para intervenir.    

17. Ya con anterioridad, aunque con una deficiente técnica legislativa y algunos errores conceptuales, al momento de negociarse políticamente la reforma –como condición previa para poner en funcionamiento la nueva justicia  administrativa y con ello la entrada en vigencia del Código Procesal Administrativo-, mediante el art. 68 de la ley 13.101[13] se modificó el art. 19 de la ley 7.166 y se estableció que en el recurso de apelación conocerá la Cámara de Apelación respectiva de la misma jurisdicción, pero cuando el objeto del amparo sea la impugnación de un acto administrativo, particular o general, de una omisión administrativa o de una vía de hecho, lo harán las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo.

18. Debido a que el fuero contencioso administrativo comenzó sus funciones solo con algunos juzgados de primera instancia, hasta tanto se integraran las respectivas Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo regionales, la competencia fue asignada a las Cámaras de Apelación en lo Civil y Comercial con competencia territorial en el lugar de asiento del órgano jurisdiccional de grado.[14]  

19. Pese a que el Constituyente previó que “la ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada”, el legislador y el poder judicial en general,  consideraron vigente la ley 7.166, una norma que de pleno derecho, por el cambio objetivo del ordenamiento y la fuerza normativa de la Constitución, había quedado derogada de pleno derecho. No está demás señalar, que la indebida tolerancia de la ultra actividad de un régimen perimido, incompatible con los nuevos postulados constitucionales, se tradujo en el mantenimiento de una situación donde el retaceo de justicia fue moneda corriente.[15]  

20. Ante tal panorama, devino necesario sacudir el avispero y promover ante la justicia platense un amparo para hacer cesar la omisión inconstitucional en la que el legislador se encontraba incurso.[16] Ante el pedido de informes cursado a ambas Cámaras legislativas, reaccionando a la existencia del juicio, con prisa y sin pausa se dio estado parlamentario a una iniciativa del oficialismo que desembocó en la sanción de un texto convertido en la ley 13.928.[17] Las falencias estructurales que el mismo contenía, obligaban a vetarlo íntegramente –tal como se expuso por escrito ante el Ministro de Justicia-, pero para evitar el papelón que ello significaba luego de catorce años de demora, increíblemente se echó mano a una solución nunca antes vista en el derecho público bonaerense: entre otros, se vetó el articulo 21 derogatorio de la ley 7.166 y sus modificatorias, con lo cual se dejaron subsistentes ambos regímenes[18]. Resultó “peor el remedio que la enfermedad”.     

21. Entrada en vigencia la ley 13.928, inmediatamente la Suprema Corte ratificó la vigencia del mecanismo del sorteo y de asignación de causas, emitiendo la Resolución N° 957/09, complejo normativo que ante la primera ocasión que tuvo, reafirmó su validez, dejando sin efecto la decisión que la había declarado inconstitucional[19]. Algo curioso, pero necesario, para mantener el status quo. Amplificación para el grado, restricción extrema en la apelación.      

22. La flamante normativa legal, al momento de regular el recurso de apelación, guardó silencio sobre cuál sería el órgano de alzada con competencia para conocer y resolver la impugnación. En ese escenario, desplazando la solución residual del art. 38 de la ley orgánica del poder judicial, en la jurisprudencia se integró el vacío a través de la previsión contenida en el art. 19 de la ley 7.166, pero que al no captar adecuadamente todas las expresiones de la función administrativa –pues contenía una enumeración taxativa de  algunos de los supuestos derivados de la misma- y tener previsto en el art. 16 de la ley 13.928 un catálogo limitado de las resoluciones que podían ser objeto de apelación –que tampoco guardaba correspondencia con el régimen anterior-, los inconvenientes subsistían.

23. Finalmente y cerrando la involución legal referenciada –toda vez que se desfiguró ese remedio sencillo, breve, expedito, rápido y de pronta resolución-, entre las numerosas reformas que introdujo la ley 14.192 –y que entre otras cosas produjo la derogación íntegra de la ley 7.166-, se incorporó a la ley 13.928 el art. 17 bis, donde se prevé que “en las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”.

24. Más allá que se haya considerado necesario decirlo expresamente en la ley, y aún cuando incurriendo en un exceso legal se agregó un recaudo que no es definitorio para la configuración de la contienda administrativa –como es la exigencia que rija el derecho administrativo-, esta norma nada quita ni nada agrega a lo que ya viene impuesto por mandato constitucional, toda vez que como consecuencia de lo previsto en el quinto párrafo del art. 166 de la Constitución Provincial, el enjuiciamiento de la función administrativa independientemente del andarivel escogido a tales efectos, debe necesariamente radicarse ante el fuero contencioso administrativo. Por lo tanto, cualquier excepción a tal directiva, solo puede ser prevista por una norma de igual jerarquía en el sistema de fuentes. Reitero, la sustracción del ámbito natural, que cabe interpretar de modo restringido, deja se ser una cuestión del legislador.

25. En este sentido, si bien es correcto señalar –con relación al juez de grado-que “esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente (…) y que eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores (…)”, no debe soslayarse que cualquier iniciativa del legislador o del Juez al momento de completar una vacío normativo, para determinar quién será el órgano de alzada, no tolera otra solución que no sea respetar la pauta constitucional, cuyo eje rector se encuentra dispuesto en el quinto párrafo del art. 166 de la Constitución Provincial.    

26. En definitiva, los hechos mandan y la realidad demuestra que un enorme porcentaje de los casos que se viabilizan a través del amparo, involucran el ejercicio de la función administrativa –por la sencilla razón que no procede  contra leyes ni contra actos jurisdiccionales- y si bien corresponde aceptar que su radicación puede realizarse ante cualquier órgano jurisdiccional de primera o única instancia en atención a una interpretación razonable de lo previsto en el art. 20 punto 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, ello no puede quedar condicionado ni ser restringido por una normativa de superintendencia que sólo puede buscar ordenar el ingreso de los expedientes, pero que en ningún caso, debe impedir que la elección del interesado, atento el carácter opcional que cabe reconocer, le permita la radicación ante el Juez competente en razón de la materia, supuesto en el cual, la determinación de la alzada, se avizora sin dificultad.

27. De igual manera, a de darse igual solución para aquellos amparos que la determinación del juez quedó diferido a la suerte del bolillero y donde la inexistencia de manifestación en contrario del interesado conduce necesariamente al sorteo entre todos los fueros y por ende las materias, pues al momento de la apelación, corresponde ante todo, hacer aplicación directa del enunciado constitucional o en su caso de la solución legal siempre que esta última se ajuste al mismo. Por ello, consideramos inconstitucional una iniciativa que volvió a tener estado legislativo, y que procura derogar el actual art. 17 bis de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-.[20]

28. No es necesario reinterpretar ni inventar nada nuevo, simplemente reconocer la supremacía y fuerza normativa de la Constitución, tan sencillo como eso, aunque sea a la vez dificultoso hacerlo entender cuando  las cosas intencionadamente muchas veces vienen puestas con fórceps y las  nuevas generaciones de los operadores jurídicos, hacen pocos esfuerzos por conocer la verdad. Al menos, esta verdad.

 

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