Los embriones humanos no implantados, su estatus jurídico, sus posibles destinos en ausencia de voluntad procreacional y el cese de la crioconservación

Un aporte desde el Bioderecho.

A principios del año 2023 distintos medios de prensa difundieron la noticia de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación iba a pronunciarse en un caso en el que se solicitaba autorización judicial para el cese de criopreservación de tres embriones humanos generados a partir de un tratamiento de reproducción asistida, pero no implantados[1]. En sustancia, los hechos son una repetición de plataformas fácticas que se examinaron en otros casos jurisdiccionales que lo precedieron[2]. Una pareja tuvo una hija luego de la transferencia de dos embriones obtenidos en el marco de un proyecto de parentalidad que ya no es tal y, como resultado de ese procedimiento clínico, quedaron otros tres embriones cuyo destino terminó definiéndose en los tribunales. Una vez más, el Poder Judicial llamado a intervenir en una trama que no es solamente jurídica sino que es multidisciplinar, a la que se arriba por un sostenido panorama de orfandad legislativa específica.

En efecto, la ley 26.994 por la que se sancionó el Código Civil y Comercial argentino incluyó en su art. 9 una serie de normas transitorias, entre las que se destaca para este asunto la cláusula segunda –correspondiente al art. 19 del Código- que prevé que “la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”. Ahora bien, esa “transitoriedad” lleva más de ocho años. Los proyectos parlamentarios que se presentaron desde entonces para superar esa carencia (entre otros, los proyectos 0091-D-2017, 1541-D-2019 y 0566-D-2023) fueron intentos fallidos.

Sin embargo, esta circunstancia no impide, a la luz de los acontecimientos legislativos anteriores y sobrevinientes al código, abordar razonadamente el estatus jurídico de los embriones humanos no implantados y sus posibles destinos cuando ya no hay voluntad procreacional de sus progenitores. Ello en base a una sistémica e integradora interpretación de las herramientas legales disponibles, con el auxilio de la Bioética como aditamento que siempre ilumina las disputas que involucran aristas científicas y morales.

Propondré, entonces, un enfoque desde lo que hace tiempo se denomina como “Bioderecho”, neologismo que designa a un campo interdisciplinario que sirve de puente entre la Biología y el Derecho para acometer temáticas que no pueden ser analizadas de manera particularizada[3]. Porque como lo sostuve en otras ocasiones, no seremos los operadores jurídicos quienes, aisladamente, clausuremos un debate que demanda la construcción de una teoría compleja sobre la personalidad del embrión humano en las primerísimas fases de su existencia. Por tanto, estas líneas tienen el designio limitado de ser una contribución a las calificadas opiniones -coincidentes y contrapuestas- que ya se vienen realizando y cuyas referencias el/la lector/a podrá encontrar en el final para mejor orientación[4]. Adelantando el trayecto que recorreré, el paso inicial tendrá un matiz primordialmente jurídico y luego conectaré esa perspectiva con los argumentos bioéticos que terminarán de abrir paso a las reflexiones que intentarán sumarse a la discusión siempre constructiva y plural.

El acotado marco de esta exposición no concilia con la tarea de hacer un análisis exhaustivo de los argumentos dispares empleados por las distintas instancias que intervinieron antes de que el pleito llegara a la Corte. El núcleo, de todos modos, parece replicarse en los dos caminos que se vienen recorriendo tradicionalmente en relación al estatus legal y ontológico de los embriones humanos: a) aquellos que predican que sobre la base de que desde la fecundación del óvulo se produce la generación de un ser humano distinto a sus progenitores y que desde entonces comienza la existencia de la persona; b) quienes expresan que poseer un código genético o determinadas características biológicas no son condiciones suficientes para la asignación de derechos y deberes y menos para delinear el concepto de persona.

En este contraste, comenzaré por recordar que en el reducto del Derecho es frecuente encontrar la afirmación de que el art. 19 del Código Civil y Comercial argentino (en cuanto establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”) releva toda necesidad de debate. Pero esta tesis se enfrenta hace tiempo a varias dificultades.

La primera objeción ya lo anticipé y la repito: desde el Derecho estamos pretendiendo establecer reglas sobre nociones y procesos complejos que requieren el aporte de una miscelánea de saberes. Y si bien también es habitual hallar la explicación de que la alusión en los textos legales a la palabra “persona” es al sólo efecto de adscribir derechos y obligaciones[5], proliferan las interpretaciones que exceden holgadamente ese matiz para directamente sostener que la persona humana existe como tal desde la concepción con una visión integral y no sólo a los fines de proporcionar una noción normativa.    

La segunda y para el supuesto de que aun optemos por creer que la palabra de la ley pueda finiquitar el asunto, no se puede omitir que el término “concepción” ya fue objeto de reformulaciones interpretativas que se distanciaron de la clásica noción que la asimilaba al momento de la unión de los gametos reproductivos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el conocido caso “Artavia Murillo c. Costa Rica” lo dejó así reflejado. De las extensas consideraciones allí expuestas hay una en especial que asoma categórica: si un embrión humano no se implanta en un cuerpo gestante, su progreso hacia las etapas que debe atravesar indefectiblemente toda persona antes de nacer no será posible.     

La tercera ya se despoja de nuestras siempre maleables interpretaciones jurídicas y apela a una conclusión sencillamente apoyada en el empleo de las reglas comunes del lenguaje (tantas veces olvidadas por incurrir en elevados tecnicismos): si se previó que “la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”, no se necesita mucho esfuerzo para inferir que su situación no está completamente resuelta  por el art. 19 del Código Civil y Comercial. Esto queda abonado con otras disposiciones del digesto privado. Sólo por mencionar dos: el art. 21 dispone que “los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida”. Y en el capítulo sobre la filiación derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, el art. 561 prescribe que el consentimiento informado que debe solicitarse “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (en ambos casos el resaltado es añadido)[6]. Por cierto, esclarecedoras en la situación diferencial del embrión humano no implantado fueron también las expresiones de la Comisión Redactora del Proyecto del Código Civil y Comercial, que en los fundamentos que acompañaron a su tarea dejó expuesto que “tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance científico en la materia”[7].

Podrá afirmarse –de hecho, se hace- que la alusión en esas normas a la implantación del embrión tenía sentido si se lo correlacionaba con el texto originario del art. 19 del Proyecto del Código Civil y Comercial y que en virtud de su redacción final sancionada ya no lo tiene[8].  Mas este reparo también puede ser objetable si a la argumentación precedente se la armoniza con el resto del ordenamiento jurídico vigente y el contexto que lo circunda, tal como lo mandan el art. 2 del Código Civil y Comercial y una consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de interpretación de las leyes[9]. Un criterio hermenéutico que siempre se dirige a interpretar y aplicar el derecho subsanando eventuales insuficiencias o deficiencias normativas, más allá del matiz “integrador” y no “interpretativo” que alguna doctrina le atribuye a este procedimiento calificándolo como “creador” de una nueva hipótesis normativa[10]. 

En esa labor, además de traer a colación la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y su reglamentación –temporalmente anterior al código-, en el derrotero de acontecimientos legislativos que tuvieron lugar en Argentina con posterioridad, la ley 27.610 sobre acceso a la interrupción voluntaria del embarazo es un eslabón hermenéutico cardinal. En lo que aquí interesa, en la primera parte del art. 4 se establece que “las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional”. Es decir, pese a algunas resistencias, el sistema de plazos o del gradualismo –varias veces analizado en materia de aborto[11] o para escrudiñar la investigación en embriones humanos[12]- se instaló en nuestro derecho. Un esquema temporal que si bien puede no tener un fundamento de tinte científico que indique cuál sería la semana correcta para delimitar la decisión libre e informada de interrumpir el embarazo, sí se trata de una decisión de política legislativa de índole constitucional-convencional[13].

 Digresiones aparte y retomando el propósito de este trabajo, dado que el derecho argentino hoy habilita interrumpir voluntariamente un embarazo hasta que el feto alcance un desarrollo de catorce semanas, la pregunta se impone: ¿Qué razones jurídicas se pueden sostener para pensar que un embrión humano no implantado puede tener la misma intensidad en la tutela legal que un feto ya en desarrollo? La respuesta sobreviene por decantación: ninguna. Como derivación lógica, entiendo que análogo temperamento corresponde asumir al interrogante acerca de si hay motivos para no admitir la decisión de las personas que ya no tienen voluntad procreacional y que peticionan la criopreservación de los embriones humanos no implantados. La transcripción que sigue vale por toda explicación: “en atención a la mencionada ‘gradualidad’, a menor estadio o grado de desarrollo –como lo es un embrión que aún no está implantado-, más aún deben respetarse los derechos comprometidos de las personas que se someten a esta práctica médica, en particular, el derecho a continuar o no con el proceso reproductivo, el derecho a la libertad, a la autonomía, el desarrollo a la personalidad, a la salud –psíquica, en atención a las consecuencias negativas que se derivarían de una imposición a transferirse embriones en contra de la voluntad de los propios protagonistas-, entre otros”[14].

Trasladándome ya al segundo tramo de este trabajo, la exégesis legal que propicio encuentra abono desde una perspectiva bioética que siempre invita a un análisis racional e imparcial de los argumentos en campo cuando hay alguna disputa de intereses con un fondo moral, aunque también utilizando la herramienta del conocimiento práctico para evaluar cuál de las soluciones propuestas puede ser considerada la más razonable[15]. Dicho con otro giro, una Bioética civil, plural, autónoma y racional donde puedan convivir diversidad de enfoques, sin normas morales impuestas y en la que se puedan establecer acuerdos mínimos siempre abiertos a continuas revisiones[16]. En este marco,  corresponderá entonces apelar a las guías que proporcionan ya no tanto las reglas sino más bien los principios como enunciados amplios que no imponen decisiones sino que orientan comportamientos, en una noción que tiene puntos de contacto con la construida hace años en el ámbito de la Filosofía del Derecho, sólo que en este caso expresados en clave bioética.

Por eso aprovecharé -en lo pertinente- la línea propuesta por varios modelos tradicionales y contemporáneos que divulgan distintos principios en el campo de la Bioética como los de no maleficencia, beneficencia, autonomía, justicia, dignidad, universalidad, igualdad, responsabilidad, etc.[17]. Porque al fin y al cabo, entre estos parámetros y el Derecho puede haber una conexión de tipo “metodológico” en tanto la resolución de un conflicto y su argumentación pueden consistir precisamente en ponderar principios que pueden presentarse contrapuestos[18], máxime porque aquellos pueden llegar a adoptar la modalidad especial de tópicos jurídicos que vengan en auxilio de las abstracciones a veces tan frecuentes en el ejido del Derecho[19].

Desde ese prisma, deben recordarse prioritariamente los aspectos científicos  explicados por la Corte Interamericana –a los que me remito- y ahora conectarlos con el siguiente dato empírico: el destino de los embriones humanos no implantados hoy puede estar sellado en documentos de consentimientos informados y por la autonomía de la voluntad de quienes acuden a someterse a un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad. Uno de los modelos estandarizados de esta clase de instrumentos (que suelen acompañar al consentimiento principal prestado para el tratamiento) así lo refleja. Allí se contemplan cláusulas que prevén que ante contingencias sobrevinientes como desacuerdo entre los/las pacientes, separación o divorcio y/o ausencia de voluntad de continuar con el proceso reproductivo, se puede optar por donar los embriones a otra pareja/persona con fines reproductivos, donarlos con fines de investigación o disponer el cese de la criopreservación[20]. O sea, los posibles destinos ya pueden estar cifrados desde el inicio. La dificultad parece ser aceptarlos después. De hecho, habrá progenitores para quienes la decisión no será sencilla y está demás decir que es una situación que debe ser entendida y honestada. Un autor lo grafica en términos muy significativos: “Los embriones supernumerarios crioconservados tras una primera concepción por procreación médicamente asistida pueden convertirse en una obsesión para quienes los han concebido”. Y luego continúa relatando el caso de una paciente que después de haber tenido hijos a partir de una técnica de reproducción asistida pensaba “sin cesar” en un embrión que no se había implantado “como si este la observara desde esa clínica en el extranjero donde se encuentra, a la espera de ser implantado también”[21].       

Ahora bien, cuales quiera que sean las sensaciones y decisiones que puedan atravesarse y adoptarse en el ámbito familiar o individual –tanto al someterse al tratamiento reproductivo como a través de una manifestación de voluntad expresa ulterior si es que primigeniamente nada se dijo-, lo cierto es que la autonomía para que a partir de la información adecuadamente brindada las personas puedan tomar sus propias determinaciones sin interferencias, se hace presente en una expresión elevada. Sin embargo, aun mediando pautas ya preestablecidas o acordadas con posterioridad, se acude sostenida e inconvenientemente a la judicialización que suele estar confinada a brindar respuestas con herramientas limitadas.

Es factible que quienes lean estas líneas dirijan sus interrogantes u objeciones a la característica invocación de “la dignidad del embrión humano” y a la siempre intuitiva necesidad que se tiene en las arenas de la abogacía de catalogar a las realidades que se presentan a influjo del famoso binomio que solo distingue entre personas y cosas.

Hay al menos un par de razones por las que en ningún pasaje hice mención a todo ello. La primera es que hace años ya la ciencia jurídica superó aquel esquema bifronte. En esta inteligencia, no se trata de afirmar que un embrión humano es “algo distinto a lo humano o que no es humano”, sino que es una realidad que eventualmente transitará estadios diferentes de desarrollo como lo son la infancia, la adultez y la vejez[22]. Según sea ese estado gestacional, el reconocimiento de su personalidad y consiguiente tutela también tendrá sus variantes.  Como se expresa con claridad, que se sustente la tesis de una “personalización diferida” no implica que las etapas previas carezcan de dignidad o respeto. A todo evento, la manera de expresarle o conferirle ese respeto es lo que difiere[23]. Esto a su vez facilita omitir tener que ingresar en denominaciones difusas como la de “pre-embrión” o “persona en potencia”, usualmente hallables en la literatura bioética pero generadoras de más confusiones que claridades. 

De esto deriva la otra razón por la que no exploré el aspecto de “la dignidad”. Por un lado, ello demandaría de mínima desentrañar una noción que ocupa hace siglos a la filosofía, al derecho, a la religión, a la ética y a otros ámbitos del conocimiento humano. Una labor totalmente incompatible con el propósito de esta exposición. Por el otro, si ya está previsto que “la protección del embrión humano será objeto de una ley especial”, es lógico concluir que no hay un ánimo de desinteresarse de él o de los actos y decisiones que se considerarán admisibles o no. Lo que ocurre es que esa “protección” no debe asociarse excluyentemente con impedir el cese de la crioconservación. La valoración y tutela del embrión humano, en equilibrio con los derechos o intereses parentales, puede tener otras alternativas tuitivas que van –por ejemplo- desde no generar embriones en cantidades desproporcionadas para un tratamiento reproductivo hasta prohibir su comercialización o establecer límites en lo referente a la experimentación con ellos[24].  Esos y otros puntos son los que el Poder Legislativo en algún momento deberá elucidar, para no tener que aguardar una respuesta de los tribunales.

Pero por el momento, el estado del ordenamiento jurídico vigente, integrado en sus partes pertinentes con la racionalidad de una bioética que hace foco en el estado que la ciencia informa sobre las necesidades biológicas y orgánicas para que un embrión humano pueda desarrollarse, ya marca un posible rumbo.  Partiendo de esta base y si el enfoque del principio bioético de “no maleficencia” me interpela, debo coherentemente asumir que con el cese de la crioconservación no se produce un perjuicio significativo si el resultado al que se deriva se lo aprecia desde el esquema de la gradualidad. A todo evento, es necesario recordar que aquel principio no se reduce a un axioma descontextualizado de “no dañar”, sino que también se extiende a que los perjuicios que puedan causarse sean conocidos e incorporados en una decisión debidamente informada. Desde esa óptica, la autonomía vuelve a escena bajo el ropaje de principio bioético o como meridiana expresión de la voluntad procreacional, que debe prevalecer en la ponderación de intereses, derechos, razones y principios que hasta aquí expuse.      

El final me lleva a retomar el hilo del comienzo y reiterar que el silencio normativo –apreciando al ordenamiento jurídico en su totalidad- no es absoluto. En todo caso,  hay silencios que también se expresan. El desafío es descifrarlos con cuidado y sensatez. Ahora la palabra –aunque como en todo asunto bioético, difícilmente sea la última- está en las órbitas competentes del Estado.

 

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