«Notitia criminis» Un caso de descubrimiento inevitable

El affaire de Lago Escondido sigue escondido

Por Marcela A. Martínez [1]

 Invitada en Palabras del Derecho

 

«Un juez deberá asegurarse de que su conducta está por encima de cualquier reproche a los ojos de un observador razonable». Los principios de Bangalore sobre la conducta judicial, ONU, Valor 3.1. Integridad.

 

Los hechos

El 13 de octubre de 2022, aproximadamente a las 9:30 horas, partió del aeropuerto de San Fernando hacia el aeropuerto de San Carlos de Bariloche el vuelo 26.917. Iba al mando el piloto Tomás Rius y, como segundo piloto, Ezequiel Provenzano.

A bordo de la aeronave LVGCK, de la empresa Servicios y Emprendimientos Aeronáuticos S.A (Flyzar), además de los nombrados tripulantes viajaban Julián Daniel Ercolini (juez federal de Comodoro Py); Carlos Alberto Mahiques (camarista de la Cámara de Casación Federal y ex ministro de Justicia en la provincia de Buenos Aires durante la gobernación de María Eugenia Vidal); Pablo Yadarola (juez del fuero penal económico); Pablo Gabriel Cayssials (juez del fuero en lo contencioso administrativo); el fiscal general de la Ciudad, Juan Bautista Mahiques; el por entonces ministro de Justicia y Seguridad porteño Marcelo Silvio D’Alessandro; el exfuncionario de la SIDE Leonardo Bergroth y el asesor en comunicación Tomás Reinke.

Los viajeros se alojaron en la estancia que el magnate británico Joe Lewis tiene en Lago Escondido, provincia de Río Negro, un lugar exclusivo y de difícil acceso. Según se denuncia, el “paquete turístico” habría tenido el financiamiento del Grupo Clarín. Al arribar al aeropuerto de San Carlos de Bariloche habrían sido recibidos por dos directivos del mentado multimedio: Jorge Rendo y Pablo Casey, para luego desplazarse hasta dicha estancia en dos camionetas de alta gama de la empresa Hidden Lake S.A., señalada como administradora de la propiedad de Lewis.

En el expediente que se originó en la Justicia Federal de San Carlos de Bariloche se denunció a estos funcionarios públicos (jueces federales, un ministro y un fiscal) “por haber aceptado determinados servicios de costo económico, ofrecidos por empresarios [con motivo] de los cargos que ejercen. En tanto, “… aquellos beneficios podrían haber estado vinculados a específicas intervenciones que tuvieron en casos puntuales ligados a los roles que poseen”.

En una de las causas conexas, también resultaron denunciados los sindicados Cassey y Rendo, por el Grupo Clarín. La imputación respecto de los investigados comprende la posible comisión de los delitos tipificados en los artículos 210, 174, 248, 256 y 259 del Código Penal (asociación ilícita, delitos contra la administración pública, incumplimiento de los deberes de funcionario público, cohecho activo y pasivo, entre otros eventuales actos de corrupción).

Tras una disputa de competencia la causa salió de la órbita del juez federal rionegrino para finalmente recaer en el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 2 de Comodoro Py, a cargo del juez Sebastián Ramos. A ese expediente “principal” se le fueron anexando otros con denuncias de similar tenor.

 

Toma de conocimiento de los hechos. Regla de exclusión. Prueba “independiente”. El “descubrimiento inevitable”

La noticia de la presencia de alguno de estos jueces en Lago Escondido tomó enseguida estado público en la ciudad patagónica. La concejala Rosa Monsalve relató que el viernes 14 de octubre, al día siguiente del arribo, mientras se encontraba haciendo su trabajo en el territorio con vecinos de la localidad de El Bolsón, recibió un llamado de la compañera Roxana Ferreyra –también concejala de la zona andina– quien le contó sobre el tema. Refiere que aquella se habría enterado por otras publicaciones en las redes sociales Facebook e Instagram, aunque sin poder ofrecer mayores precisiones. Añadió que su amiga le solicitó que la acompañara en un posteo que iba a realizar en Facebook advirtiendo de la llegada del grupo a Bariloche con destino a la estancia de Lewis, a lo que accedió. Roxana señaló, además, que le preguntó a Rosa si había notado algún movimiento especial por la zona de Lago Escondido, respondiéndole su colega “… que era común [la existencia de estos movimientos], que los vecinos siempre dicen del ir y venir de gente, que algunos son funcionarios o no (sic.)”.

En el pronunciamiento del juez Ramos –del 21 de diciembre del 2023, resolución aquí– que dispuso la anulación de todas las actuaciones y, en consecuencia, el sobreseimiento de los involucrados, se pone énfasis en otro aspecto de la revelación del hecho.

El magistrado estima que las diferentes denuncias tuvieron “su punto de partida a través de la obtención y difusión ilegítima del manifiesto (o ‘Formulario de Declaración General’) del vuelo del 13 de octubre de 2022 realizado en los términos del Anexo A de la Disposición MS n° 366/2018”. Añade que tal información fue difundida a través de la red Twitter –hoy X– por algunos medios periodísticos. Se apoya principalmente en lo testimoniado por los pilotos. Refiere que Provenzano –al prestar declaración en la causa 4410/2022– expresó que le llamó la atención una situación infrecuente en el Aeropuerto de San Fernando y otra suscitada en el de Bariloche.

El testigo explicó que su compañero le había mencionado que cuando presentó el FDG del vuelo le sorprendió que la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) conociera los pasajeros que iban a llevar, y que personal de esa fuerza los escoltara a bordo de un cuatriciclo en parte del rodaje. Dijo que al cruzar unas palabras con este agente de la PSA le comentó que, como uno de los pasajeros era un juez federal, “… él tenía la orden de custodiar el embarque”. Se explayó asimismo acerca de lo sucedido al llegar a destino. Señaló que el aeropuerto de Bariloche “es bastante exigente en cuanto a los controles del arribo, dado que exigen escanear equipaje e identificar personalmente a la tripulación, entonces es posible que se den situaciones que no [llamen] la atención …”. Sin embargo, refirió que le despertó inquietud lo sucedido con el formulario porque le “hicieron firmar de puño y letra una FDG nueva”, pese a aclararles que ya había realizado el trámite en el aeropuerto de origen.

Luego que trascendiera el contenido del referido formulario, se reseña en la resolución del juez Ramos, que el Comisionado General del Centro de Análisis, Comando y Control, Maximiliano Lencina, por expresas instrucciones del Director Nacional de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, solicitó el inicio de actuaciones administrativas con el objeto de investigar la conducta de personal policial de esa institución que pudiera haber incurrido en una falta disciplinaria grave “al filtrar información reservada” sobre el vuelo indicado y sus pasajeros, “y que diera lugar a una publicación en la red social Twitter bajo el usuario Ari Lijalad (@arilijalad) vía @eldestapeweb…”.

Con sustento en el examen de ese trámite sumarial incorporado a la causa (ad effectum videndi), el juez penal concluyó “que existió una difusión ilegal del manifiesto de vuelo (Formulario de Declaración General), que provocó la inobservancia de diversos preceptos del Régimen Profesional del Personal Policial de Seguridad Aeroportuaria”, que –entre otras prohibiciones– consigna la de revelar o divulgar cualquier tipo de información adquirida en ejercicio de sus funciones.

Pero, lejos está de haberse explicado en el fallo la afectación del derecho “a la privacidad” de los magistrados y funcionarios en cuestión –v. gr.: una intromisión abusiva de la vida privada–, salvo enunciaciones generales y dogmáticas carentes de un mínimo desarrollo argumental. En efecto, se dice poco y nada sobre el vínculo entre esa supuesta “irregularidad administrativa” (la difusión del FDG) con la garantía que se señala vulnerada, como fundamento justificador de la regla de exclusión y su efecto expansivo a todo lo actuado en el expediente.

Menos sustentable aparece la hipótesis de que el personal de la PSA hubiera obrado –como se dice– en posible infracción a la ley de inteligencia nacional n° 25.520, infiriendo una trama de complot hollywoodense.

Cabe señalar que la reserva de los asuntos en el área aeroportuaria obedece primordialmente a razones de estricta seguridad de ese ámbito de desarrollo. Su observancia no está encaminada –de manera preeminente– a proteger a los pasajeros del secreto de su “viaje” como se predica en la decisión jurisdiccional que se comenta, con la salvedad inexorable de los “datos sensibles” que emanan de la ley 25.326.

De otro lado, no parece razonable la crítica al celo puesto por los integrantes de la PSA, tanto respecto del cuatriciclo que patrullara la zona del aeropuerto de San Fernando, como por el nuevo control requerido al arribar a destino. En particular, si se tiene en cuenta que la semana anterior, un comando unificado, creado por el gobierno nacional con uniformados de fuerzas federales y provinciales, intervino en el conflicto por tierras en la comunidad mapuche de Villa Mascardi, a 35 kilómetros de Bariloche, hacia donde se dirigía la aeronave; y que 1º de septiembre de ese año se perpetró el intento de homicidio a la expresidenta de la Nación, Cristina Fernández. Estas singulares circunstancias no parecen irrelevantes al tiempo de examinar en su completitud el accionar del personal de la PSA en los aeropuertos que involucra a los interesados. Nótese que en la misma Disposición 366/2018 que el juez cita en la resolución que se comenta, en la sección concerniente al “procedimiento normalizado aviación comercial no regular”, tal la aquí utilizada, prescribe determinadas reglas para aquellos aeródromos donde no haya presencia de PSA y otras reglas para aquellos que cuenten con dicho personal. Demás está decir que tanto el aeropuerto de San Fernando (Unidad Regional de Seguridad Aeroportuaria I del Este), como el de Bariloche (Unidad Reg.) poseen personal de esa fuerza policial.

En el régimen de aplicación se consigna que la autoridad local en seguridad aeroportuaria deberá: “verificar que se haya presentado el FDG y MC en cualquiera de las modalidades válidas (digital o papel)…”; “inspeccionar a los pasajeros, equipajes, carga y correo, previo al embarque, conforme a lo establecido en los Programas de Seguridad de Estación Aérea (PSEA)…”;  y aleatoriamente podrá: “confirmar la identidad de las personas indicadas en el FDG, mediante la constatación de un documento válido”; “inspeccionar a las aeronaves, previo a comenzar las operaciones de despegue, conforme los porcentajes de aleatoriedad establecidos en el PSEA y los procedimientos locales…”, por ejemplo. De modo que, aun cuando según los testigos el procedimiento habitual carecía de tal rigorismo, no puede dejar de considerarse que las condiciones de excepcionalidad advertidas podían razonablemente justificarlo.

El otro argumento vinculado a que como el aeropuerto de Bariloche es sumamente concurrido y se ubica entre los primeros tres del país entre las aerostaciones que más tráfico aéreo posee, se “torna inviable la hipótesis de que el contingente que tomó aquel vuelo haya sido advertido por otros pasajeros y/o gente que ocasionalmente se encontraba allí”, merced a su tinte meramente especulativo, se desvanece. La premisa resulta con igual convicción reversible. Justamente, por ser un aeropuerto muy concurrido son muchas las personas que pudieron haber reconocido al menos a alguno de los jueces o funcionarios. Cualquier ciudadano medianamente informado conoce al exsecretario de Seguridad porteño Marcelo D’Alessandro, con concurrencia habitual a los canales de televisión en programas de masiva audiencia (TN –A dos voces–, Crónica TV –con Chiche Gelglung–, América TV –Animales Sueltos–, entre otros), o por su aparición en asiduas publicaciones en los periódicos de circulación nacional. Lo mismo cabe estimar respecto del juez Julián Ercolini, cuya imagen ha aparecido reiteradas veces en los diarios La Nación, Perfil, Clarín, Página 12, con réplicas en otros medios –por las causas que instruye en su juzgado, como por reemplazar en su momento a los jueces Canicoba Corral o Bonadío–, y respecto del camarista Carlos Mahiques, al menos como ministro de justicia en la provincia de Buenos Aires. Por eso es razonable pensar que se hubiera arribado al conocimiento que se cuestiona de todos modos, marginando cualquier consideración del elemento objetado por su difusión “irregular”. Es lo que en el ámbito de la Corte Suprema de los EE. UU. se conoce como la doctrina del “descubrimiento inevitable” (inevitable discovery)[2].

Incluso, más allá de esta alternativa, un cauce de prueba independiente o, siquiera, de conexidad atenuada –no necesariamente derivado del presunto acto irregular– daba cuenta coetáneamente de la presencia de los referidos magistrados y funcionarios públicos en la estancia del magnate Lewis en Lago Escondido. Me refiero a las manifestaciones de Rosa Monsalve y Roxana Ferreyra. Ese dato podría constituir un develamiento apto para impulsar el inicio de una pesquisa o procedimiento respecto de hechos luego enmarcados como posibles delitos de acción pública de la entidad antes referida.

En suma, no se ha justificado que la supuesta irregularidad administrativa (difusión del FDG), en la ponderación en conjunto con los otros factores en juego, importe una injerencia estatal seria e inadmisible en la intimidad de los viajeros involucrados, y que, por ello, no valga como evidencia relevante de la “notitia criminis”. Menos aún se ha explicado el desprecio de los testimonios de las dos concejalas andinas que dicen haber advertido en las redes sociales información sobre estos visitantes, sin que pueda descartarse que ese conocimiento del hecho lo fuera con independencia de la difusión del formulario de vuelo que se juzga ilegal. Ello, muy particularmente, teniendo en cuenta la provisoriedad de la etapa de investigación en ciernes. A lo que debe adicionarse que también se ha desconsiderado arbitrariamente la alta posibilidad de que en un aeropuerto tan concurrido alguna persona hubiera podido percatarse de la presencia de esos reconocidos funcionarios y magistrados (hipótesis del descubrimiento inevitable), como dato revelador de la noticia. Como consecuencia de esta línea argumental, el razonamiento esgrimido para la nulidad de todas las actuaciones, con el consecuente sobreseimiento de posibles delitos de corrupción de funcionarios de jerarquía, carece de la motivación adecuada a la luz de las evidencias.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precavido que con una interpretación como la ensayada en el fallo que se examina, “no se entiende qué es lo que queda del concepto de «vía independiente»”, frente a posibles alternativas que dejarían intacta la transmisión de conocimiento sobre el eventual suceso criminal. La gravedad de hechos de corrupción de funcionarios públicos, con la repercusión que ello importa en desmedro de la confianza depositada en las instituciones por parte de la ciudadanía, “no autoriza a descartar con ligereza parte de las pruebas acumuladas en el legajo” como cauces de información autónomos o con conexidad atenuada. La probabilidad de estar involucrados delitos de tales características “impone el mayor de los esfuerzos en la recolección de evidencias en pos de arribar a la verdad material”[3].

En vez de poner el foco en las pruebas de cargo para determinar si los delitos enrostrados merecen la investigación concienzuda que la sociedad espera, el juez pareciera haber quedado atrapado en las contingencias del sumario administrativo instruido a los funcionarios de la PSA por la autoridad de aplicación. De ese modo, con base en la “ilegalidad” de la difusión del mentado documento del vuelo, que –según se señala, no aparece como el único dato hábil para explicar el anoticiamiento sobre el viaje a la zona quizás más costosa e inasequible del país por parte de un cónclave de jueces, fiscales, funcionario del poder ejecutivo de CABA y empresarios de un importante grupo económico, el juez dispuso la nulidad y el sobreseimiento anotados. Faltan aún muchas explicaciones para convencer de que ese viaje, por las características que salieron a la luz, no encierra quizás intereses espurios, por lo que mal podría el caso ser sustraído de la pertinente investigación.

 

El “interés público” involucrado. La austeridad republicana de los funcionarios públicos

El juez Ramos concluyó que, aunque pudiera saldarse el entuerto sobre la difusión indebida del FDG, despojada la denuncia de todos los “condimentos” que la engordan, el reproche que se le formula a los citados jueces y funcionarios “lo constituye el viaje privado de personas que, en esos días se encontraban en uso de licencia regularmente otorgada, y con destino a una estancia en la ciudad de Bariloche cuya actividad comercial es justamente brindar ese servicio de hospedaje” (itálica añadida).

No obstante, como se dijo, no se trató de un viaje privado sin más. Al interesarse la opinión pública por ese vuelo –en cuanto a los costos de contratación de una aeronave privada, si fue solventado por los viajeros, por el multimedio que habría intermediado u otro grupo de poder económico del que pudiera derivarse un tráfico de influencias–, sobre la relación de los jueces y funcionarios con los propietarios del lugar de alojamiento y demás circunstancias que aparecen veladas, y, en consecuencia, reclamar una investigación por la posible comisión de delitos de corrupción –de acción pública–, no se aprecia justificada una intromisión indebida en asuntos privados de los involucrados. No se trata de hurgar en datos sensibles –sobre la salud, convicciones religiosas, identidad de género, inclinación o vida sexual, etc.– de aquéllos, sino en la consistencia entre lo que un magistrado o funcionario percibe como salario estatal y la vida económica que exhibe. Se trata de corroborar comportamientos de austeridad y transparencia republicanas en los funcionarios públicos.

Dicho más claramente: verificar si los funcionarios pueden dar razón de sus gastos –más aún, cuando se aprecian lujosos–, si el entuerto exhibe posibles contactos con megaempresarios con los que puede haber sospecha de tráfico de influencia o devolución de favores, aceptación de dádivas, sólo por mentar algunas connotaciones de interés, con eventual riesgo de corrupción y opacidad en ese entramado de relaciones. Porque esa parte de “su vida” está expuesta al escrutinio de los otros. En la ley de ética pública subyacen como valores la honestidad, probidad y austeridad republicana de los funcionarios de los tres poderes del Estado, como modo de promover la confianza pública del ciudadano en aquellos en los que deposita nada más ni nada menos que la solución de sus conflictos o el devenir de su bienestar.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho acerca del derecho a la información –de lo cual cabe concluir que con mayor razón si detrás del “traje de funcionario público” puede esconderse la eventual comisión de delitos de corrupción– que la información sobre aquellos debe suministrarse cuando “no se relaciona con datos sensibles”, sino “que atañe exclusivamente a circunstancias vinculadas” a la carrera o a la actividad de un funcionario “que son de innegable interés público en tanto permiten conocer aspectos relevantes sobre las personas que tienen a su cargo la gestión de los asuntos del Estado…”, entre los que obviamente cabe añadir a los funcionarios y magistrados de la administración de justicia[4].

El juez Ramos hizo hincapié en la falta de demostración –certeza negativa, pese a la provisoriedad de la etapa de trámite del expediente– del contenido material de la denuncia. Ello, al justipreciar que quedó desbaratado que el viaje tuviera por objeto una reunión de los pasajeros con el expresidente Mauricio Macri, en virtud de la consabida relación de amistad que lo une con el empresario Lewis. Pues, según refirió, se probó que Macri retornó al país luego del 15 de octubre de 2022, fecha en la que aquellos regresaron de Lago Escondido. Pero eso apenas contrarresta uno de los argumentos de la denuncia. También se sospecha que algunos de los jueces tuvieron o tienen causas de interés para los anfitriones o los que habrían financiado el viaje. Por ejemplo, Carlos Alberto Mahiques integrante de una de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal, el 15 de septiembre de 2021, junto con otros magistrados, dictó el sobreseimiento de Charles Barrington Lewis y los funcionarios implicados en la compra de las tierras del Lago Escondido, que abarca 8.063 has. en el paraje rionegrino de El Foyel. La denuncia originaria de la causa los acusaba de fraude a la ley argentina porque se constituyó una empresa nacional, HR Properties Buenos Aires, el 19 de junio de 1996, con capitales y un titular, ambos argentinos, pero dos meses después se inscribió en la Inspección General de Justicia (IGJ) como Hidden Lake S.A. De esa manera, la autorización del referido organismo nacional se concedió a una sociedad argentina, pero el dominio de las tierras se inscribió a nombre de otra. La operación también habría sido en fraude a la Ley de Seguridad de Fronteras que prohíbe la venta a extranjeros de tierras en sectores limítrofes (nota). A ello se agrega un fallo del juez juez Cayssials que, según expresan algunos medios, habría favorecido al Grupo Clarín (nota). En fin, en varias publicaciones periodísticas se habló de una trama de favores entre jueces, importantes empresarios de un multimedio y políticos. 

En atención a la naturaleza de los delitos investigados, cabe señalar –siguiendo a la Corte federal– que siempre que se trate de causas que involucren a funcionarios públicos “la decisión que corresponde adoptar debe estar determinada por un mayor rigor al apreciar los hechos, debiendo tenerse presentes los compromisos asumidos por el Estado Nacional al suscribir tratados con otros países, como son la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobadas por las leyes 24.759 y 26.097, cuyo incumplimiento podría generar responsabilidad internacional y que por ello, además, imponen su consideración por los magistrados de todas las instancias (doctrina de Fallos: 319:3148; 322:875, entre muchos otros) (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 330:4983)” –ver causa CFP 17491/2005/5/RH1 “Miceli, Felisa Josefina y otros”, sent. de 4/11/2021, también por remisión al dictamen del Procurador General interino–.

La seriedad de la denuncia imponía al juzgador a echar mano a una adecuada ponderación (proporcionalidad) de los intereses que a su criterio tensionan.

No se trata de legitimar métodos inconstitucionales de averiguación de la verdad[5]. No obstante, se insiste, en la importancia de un esfuerzo argumental franco que desentrañe la real vinculación entre el posible incumplimiento de una resolución –por caso, de la PSA, de corte meramente administrativo– y la afectación de la garantía constitucional que se dice afectada: derecho a la privacidad, para la aplicabilidad de regla de exclusión. En su caso, además, se motive adecuadamente acerca de la inoperatividad de sus excepciones: el cauce de fuente independiente, de la conexión atenuada, o el descubrimiento inevitable. De lo contrario, se corre el serio riesgo de concluir que los graves delitos que se anexan en diversas causas, con eventual compromiso de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –aprobada por ley 26.097– susceptibles de generar responsabilidad internacional, no pueden (no deben) investigarse.

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