La revalorización del dictamen jurídico previo

Un contenido sustancial de la garantía constitucional del debido procedimiento administrativo

Breves reflexiones a propósito del caso

“Federación Patronal Seguros S.A. c/ Municipalidad de Necochea”,

CCAMdP, causa N° 12.202, del 28/02/2023

 

por Miguel H. E. Oroz.[1]

 

1. Motivan estas breves líneas, un interesante debate suscitado con colegas dedicados al estudio del derecho del consumo, por un lado, y por el otro, quienes como el que suscribe estos párrafos, se encuentra abocado al abordaje del derecho administrativo en su faz sustancial y procedimental, y que cotejando la cambiante y dinámica realidad como la evolución de los contenidos constitucionales y legales que rigen ambas disciplinas, intentan buscar una reconfiguración de las ideas y conceptos que imperan en este ámbito del saber.

2. Con la clara intención de dejar testimonio del pensamiento sobre esta cuestión, por la cual venimos bregando desde el año 1.994 en adelante, y que hemos plasmado en cuanto ocasión hemos tenido la oportunidad de hacerlo, dedicaremos unas breves líneas para destacar la importancia que reviste el dictamen jurídico como requisito de validez del obrar en función administrativa y recordar una vieja y riquísima jurisprudencia que sabiamente han sabido moldear nuestros tribunales de justicia –injustificadamente olvidada en muchos de sus aspectos-, como una forma de poner límites a los desbordes y arbitrariedades de quien detenta el poder y que muchas veces bajo la excusa de proteger al débil –como sucede en el caso objeto de comentario-, se ampara en un proceder que en el fondo persigue una finalidad recaudatoria, especialmente cuando los destinatarios de sus decisiones son aquellos considerados y calificados como “los poderosos”.

3. Por lo tanto, aquí no se trata de “estar de un lado o del otro del mostrador” en la defensa de un interés particular, sino de perseguir que en todos los casos y sin excepciones, de manera general la autoridad administrativa y/o quien obre en su condición de tal como sujeto sustituto delegado, satisfaga los requisitos de validez en cualquier manifestación en el ejercicio de la función administrativa, respetando los principios y las normas constitucionales y legales que delimitan su actuación en el plano formal y sustancial.[2]    

4. Luego de la reforma constitucional producida a nivel local en el año 1.994, no deberían existir dudas que el dictamen jurídico previo ha dejado de ser un requisito legal, para pasar a formar parte del contenido sustancial de la garantía del debido procedimiento en sede administrativa (art. 15 de la CPBA),  situación que pese a la claridad del enunciado, todavía a muchos operadores del sistema les cuesta entender y aceptar esta cuestión. Por ello es necesario insistir en este punto, para prevenir al distraído novel lector y ahuyentar el canto de las sirenas.  

5. Si bien es cierto que las variantes de intervención son múltiples en el íter procedimental, nos concentramos en la fase decisoria. Antes de tomar una resolución, y no en otro momento[3], cuando existan cuestiones jurídicas a resolver –nadie puede negar que más allá del tema de fondo, siempre las hay, como mínimo verificar la regularidad del devenir procedimental, la existencia misma de la competencia para decidir, etc.-, es necesario recabar la intervención del órgano que tenga atribuida la competencia consultiva jurídica[4].  

6. La presencia de este recaudo, viene impuesto por la Constitución, y en tal sentido, ha dejado de revestir una exigencia meramente legal. No está dentro de las facultades del legislador disponer cuando puede ser exigido o cuando no[5], o en su caso, establecer subrepticiamente modalidades que lo terminen desnaturalizando[6]. Contenidos de la legalidad superior, como consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución y el principio de supremacía, fulminan de pleno derecho con la invalidez, cualquier intención contraria al respecto y los jueces no deben vacilar en declarar su inconstitucionalidad (conf. arts. 3, 15 y 57 de la CPBA).[7]      

7. Por eso quien dictamina, no debe instruir ni resolver, mucho menos asumir la representación en juicio, cuando a consecuencia de la actuación en la cual se requirió su intervención previa, el Estado es demandado[8]. Emitir una opinión, que ilustre, asesore, ponga en conocimiento de quien ocupa el órgano decisor, sobre cuáles son las cuestiones jurídicas implicadas y qué curso de acción se sugiere o recomienda, requiere que esta sea emitida por un idóneo, un técnico en la materia[9], que goce de la necesaria y suficiente independencia de criterio, y que se muestre ajeno a las subjetividades propias de quien finalmente tomará una resolución en el asunto.[10]  

8. También, en el plano formal y en relación a su contenido, el dictamen en tanto constituye la pieza que exterioriza el ejercicio de la competencia consultiva[11], debe reunir recaudos propios de validez –como son los inherentes a la motivación suficiente-, aunque tolerando alguna excepción[12], y hasta en algunos supuestos se requiere que el mismo sea objeto de comunicación, notificándose a determinados sujetos con la observancia de inexcusables recaudos formales de validez.[13]

9. Con razón, se sostuvo que “el correcto ejercicio de la función consultiva de tipo jurídica previa a la emisión del acto administrativo, cuya finalidad consiste en asegurar la juridicidad de la actuación administrativa, no se encuentra cumplida en la escueta y genérica afirmación de que ‘se encontrarían cumplimentados todos los requisitos exigidos por la normativa vigente’, pues de tal apreciación no se sigue la existencia, en la especie, de un análisis profundo y exhaustivo de una situación jurídica determinada, a la luz de las normas vigentes y de los principios que la informan, con el objeto de recomendar conductas ajustadas a derecho”.[14]

10. En un caso paradigmático, que se ha convertido en una referencia de cita obligada en esta materia[15], donde debido a una peculiar y llamativa interpretación que realizó la por entonces Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de La Plata sobre las normas de la OG 267/80, para sostener que la exigencia normativa del dictamen legal era un recaudo del cual se podía prescindir, la Suprema Corte provincial señaló de modo categórico que “la falta de dictamen jurídico previo, circunstancia ésta que ha sido reconocida por la propia accionada, constituye un vicio grave, ya que compromete la garantía de la defensa en juicio y afecta al accionante, a quien debe reconocérsele el derecho a una decisión adoptada con el debido cuidado hacia los recaudos técnicos que aseguren una suficiente fundamentación de lo que se decide. Al no haber ocurrido así, se infringe el art. 15 de la Constitución provincial, en cuanto garantiza el debido proceso en sede administrativa y la doctrina que emerge de los arts. 57 y 103 de la Ordenanza General 267/1980 (…).”

11. Seguidamente agregó que “en el caso, esta omisión constituye un vicio esencial, porque el acto impugnado, precisamente, resuelve que la presentación efectuada por el Club Estudiantes de La Plata encuadra en la prohibición legal establecida en el art. 5º de la ley 6183, lo que implica una clara subsunción normativa. El reconocimiento de la demandada de que efectivamente no se produjo ningún dictamen por parte de sus servicios jurídicos, a su vez, exhibe este defecto en el grado que el amparo requiere para su procedencia”.

12. Yendo un poco más lejos, en el marco del proceso administrativo es cada vez más habitual observar que hasta se llega a efectuar un control oficioso de la concurrencia de este recaudo de validez, prescindiendo de la petición de la parte interesada, es decir, aún cuando no fue alegado como materia de agravio o introducido desde el punto fáctico o jurídico, al postularse la pretensión en el escrito de demanda. Nadie ha pensado que con ello se viola la congruencia o se afecta la defensa en juicio. En definitiva, en caso de defecto u omisión del dictamen, cuya obligatoriedad en el devenir procedimental viene impuesta por mandato de un contenido supralegal, indefectiblemente acarrea la invalidez absoluta del acto emitido. Cualquier agregado sobre el punto, a esta altura del desarrollo argumental, resulta sobreabundante.

13. Entrando en la consideración del fallo en comentario, tanto en el voto mayoritario como en la disidencia, sigue sin comprenderse adecuadamente esta idea rectora acerca del rango constitucional que adquirió la exigencia del dictamen jurídico previo y que prevalece sobre cualquier desarrollo normativo en disposiciones de inferior jerarquía. Reducen indebidamente la cuestión, a un problema de interpretación de la eventual aplicación supletoria del régimen general. No se da el salto de calidad que estamos esperando.

14. Si se admite que en todos estos supuestos, estamos ante expresiones formales en el ejercicio de la función administrativa, como acontece en la emisión de la actuación objeto de impugnación judicial -aspecto sobre el cual ambas posiciones parecen coincidir-, y que el procedimiento es el ámbito formal natural en el cual discurre su expresión –en cualesquiera de sus manifestaciones-, no deberían quedar dudas sobre cuáles son los elementos que estructuran el mismo y los requisitos de validez que imponen contenidos de la legalidad superior tendiente a que el obrar administrativo se ajuste a la Constitución y la ley.

15. No hay debido procedimiento, si cualquier actuación cuya dictado o emisión que se propicia en su marco referencial, no cuenta con un recaudo que hace a la esencia del mismo, no ya por una previsión del legislador –útil por cierto en épocas donde ante la carencia absoluta de reglas, de algún modo se intentó mínimamente obligar a la autoridad administrativa su apego a la ley-, sino porque es requerido por la Constitución (art. 15), que en el sistema de fuentes prevalece y fulmina con su invalidez, cualquier intento en contrario.

16. Planteado el tema en otros términos, no podrá el legislador eliminar el cumplimiento de este recaudo ni regularlo de tal manera, que llegue a desnaturalizar o neutralizar los fines que está llamado a cumplir, muchos menos relevar de su cumplimiento quien intérprete y aplique la Constitución y la ley, aún en aquellas materias –como sucede en lo relativo a los derechos de los consumidores y usuarios- cuyas normas revisten un evidente carácter tuitivo, ya sea poniendo especial énfasis en la condición de los sujetos destinatarios, la situación en la que se encuentran o la naturaleza de los derechos en juego y que como derivación de ello, cuentan con un plus de protección.

17. Ahora ese grado de tutela diferencial, que es innegable a la luz de los nuevos postulados constitucionales, manifestada en múltiples institutos del derecho recogidos a nivel legal, no toleran, habilitan ni posibilitan una relativización o relajamiento en el cumplimiento de las normas constitucionales y legales que regulan el modo, la forma y el tiempo en que se deben producir las expresiones formales en el ejercicio de la función administrativa, que nos conduzcan al extremo de su eliminación.

18. Por eso nos resultan muy preocupantes aquellas voces que pretenden relativizarlo, abordando la exigencia del dictamen jurídico desde una mirada meramente ritual, lineal, secuencial en el plano formal, sin darse cuenta que con sus ideas envían un mensaje peligroso, pues esmerilan y dañan las grandes conquistas que se han conseguido en todo este tiempo, particularmente al momento de realizarse el escrutinio de validez en el ámbito judicial. Nunca falta algún iluminado que pueda hacerse eco y pretenda llevar la regulación del procedimiento a su mínima expresión. Experiencias no faltan, por ello no le demos de comer a las fieras, porque luego vendrán por todos nosotros.

19. Tuve el grandísimo honor de integrar, en representación de los académicos, la última Comisión Oficial que se creó para elaborar un Anteproyecto de modificación integral del procedimiento administrativo en la Provincia de Buenos –incluyendo a los municipios-, que a diferencia de otras tantas que fueron establecidas con anterioridad, esta si llegó a redactar y posteriormente elevar al Poder Ejecutivo un texto final en el cual se propusieron las reformas que se consideraron necesarias.[16]

20. El carácter heterogéneo de sus integrantes, sus distintas ideas y posiciones doctrinarias, no impidió ponerse de acuerdo en algo que es un pensamiento común, un aspecto que se consideró central y que incluso como parte del piso mínimo o núcleo duro de regulación del régimen general, ni los municipios ni la legislación especial –cualquiera fuese su naturaleza-, pueden perforar:[17] el dictamen jurídico debe ser previo y obligatorio, reviste el carácter de un trámite sustancial; la ausencia o defecto en el mismo es un vicio grave; el acto emitido en su consecuencia  será irregular y por ende nulo de nulidad absoluta, careciendo de presunción de legitimidad y ejecutoriedad (arts. 83, 147, 149, 156, 168).      

21. No se hace otra cosa que no sea desagregar las bases constitucionales de nuestro derecho administrativo local, que permiten resolver estas y otras cuestiones que son muy caras a nuestra disciplina. Con solo detenerse en una atenta  lectura de los contenidos previstos en los arts. 3, 15, 45, 57 y 166 de nuestra Constitución Provincial, nadie debería dudar que quien administra no juzga y que cada ámbito funcional para expresar su voluntad en cualquiera de sus manifestaciones, posee reglas que no puede desconocer, ello bajo pena de nulidad. Así de simple y sencillo. ♦

 

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