Breve repaso por algunas opiniones de la Procuración del Tesoro 2015-2019

En los siguientes párrafos se presenta una síntesis de una selección de dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro durante la previa gestión de gobierno, los cuales fueron elegidos por su relevancia, en razón de haber cambiado alguna posición previamente sostenida por el órgano asesor, o haber introducido alguna postura novedosa durante esta etapa.

En este sentido, cabe recordar en el período en análisis la Procuración contó con dos Procuradores. Por un lado, el Dr. Carlos Balbín, quien estuvo a cargo de la citada oficina entre diciembre de 2015 y mayo de 2017 y, por otro, el Dr. Bernardo Saravía Frías, quién lo sucedió a partir de aquel momento.

Se aclara a su vez que el presente trabajo se limitará a la exposición de cada opinión, con alguna referencia introductoria al tema, sin abordar un análisis particular de cada uno de los dictámenes, los que como tal, podrían ser merecedores de un examen y valoración particular.

Procedimiento y proceso administrativo

Doctrina de la abstención

En su paso por la Procuración del Tesoro Marienhoff había sostenido una distinción entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley —facultad que correspondía únicamente al Poder Judicial— de la posibilidad de que el Poder Ejecutivo se abstenga de aplicarla, por considerarla lesiva de la Constitución. Según el autor, dicha atribución encontraría fundamento en el artículo 31 de la Constitución Nacional el que permitiría que la Administración se abstenga de ejecutar leyes inconstitucionales (Dictámenes 84:102 —1963—) .

La doctrina fue reafirmada en varios casos por parte de la Procuración del Tesoro, quién la aplicó para lo que consideró “supuestos de manifiesta e indudable violación legislativa de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo” (Dictámenes 159:83; 168:28; 176:116; 242:626) .

Ahora bien, una consulta llevó a reexaminar esta posición. Contra el reclamo administrativo del pago de tasas, una empresa presentó una impugnación en la que invocó “Selcro”[1], dado que al igual que en tal precedente, había mediado una decisión administrativa del Jefe de Gabinete que aumentó las tasas de la Inspección General de Justicia. Asimismo, durante el trámite recursivo planteó la inconstitucionalidad del artículo 59 de la ley Nº 23.237 que había autorizado al referido funcionario a realizar tales modificaciones.

En la nueva reflexión, plasmada por Balbín, se parte de la base que solo el Poder Judicial puede declarar la inconstitucionalidad de una ley y que se requiere una sentencia de la Corte Suprema, en razón de ser el máximo intérprete de la Constitución Nacional.

Así, se distinguirían varios supuestos. Si la Corte declara inconstitucional un bloque normativo y luego la Administración tiene un caso análogo, sería plausible la aplicación de la doctrina de la abstención en dos situaciones:

1) Existencia de identidad del marco fáctico y jurídico del precedente judicial y lo sometido a resolver por la Administración (hipótesis que se reconoce improbable) o ;

2) Caso con distinciones pero que “...más allá de toda razonable”, permita sostener que las diferencias son jurídicamente intrascendentes.

Por fuera de estas hipótesis, aún cuando se estime que se presentan razones que llevaron a la Corte a tachar la inconstitucionalidad de la ley en un caso particular y que pudiesen ser pertinentes para decidir otros conflictos, la Administración no podría extrapolar la conclusión del tribunal.

Dictámenes 300:158. IF-2017-01485080-APN-PTN del 2 de febrero de 2017

Abandono de la asimilación entre interrupción y suspensión

Desde antaño, la Procuración del Tesoro tenía establecido que en el marco de la ley de procedimientos administrativos Nº 19.549 y su decreto reglamentario, suspensión e interrupción tenían el mismo significado jurídico (Dictámenes 159:533)

El fundamento de esta consideración era el artículo 1º inciso e) apartado 9 de la referida ley, norma que dispone: “Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad".

De tal manera, a partir de esta equívoca redacción que primero indica “suspensión” pero luego habla de “reinicio” surgió la asimilación de conceptos indicada. Esta doctrina aparejaba como consecuencia que cuando el reglamento refería “suspensión” (como el caso del artículo 76 RLNPA), se entendía que mediaba una interrupción de plazos.

Pues bien, la Procuración expresamente indicó su oposición a lo resuelto a uno de los dictámenes que plasmaron esta doctrina, y en el caso, concluyó de conformidad con el artículo 76 RLNPA no media una interrupción ni renace algún plazo, sino que acontece un suspensión.

Dictámenes 303:167. IF-2017-25612877-APN-PTN del 26 de octubre de 2017

Plazo razonable y etapa recursiva. Finalización de interrupción de plazo a partir de la producción del silencio denegatorio.

La Procuración tuvo que intervenir para determinar la situación de un recurso de alzada pendiente de resolución desde el año 2003, marco en el cual llegó a acontecer un período de casi ocho años sin que el expediente tuviese movimiento alguno . En este contexto, uno de los servicios jurídicos intervinientes había opinado que se había producido una excesiva demora, imputable a la Administración, la cual violaba el debido proceso y ocasionaba la nulidad del acto administrativo, de acuerdo a los precedentes de la Corte “Bonder Aaron” y “Losicer”.

El órgano asesor, sin embargo, consideró que no correspondía la aplicación del precedente “Losicer” (no se expidió en cuanto a “Bonder Aaron”), en razón de que éste refería a un sumario “cuya resolución sancionatoria se dictó dieciocho años después de la fecha en que ocurrieron los hechos investigados”, dado que en el caso la sanción fue impuesta y ejecutada en tiempo oportuno. Así, manifestó que mientras que en la causa sentenciada por la Corte “la demora se produjo en la conclusión del sumario; en el presente caso el retraso se produjo en la resolución de la segunda vía recursiva”.

Dicho esto, la entidad procedió a analizar el juego entre las disposiciones que establecen el efecto interruptivo de los plazos por la interposición de un recurso y las que regulan el instituto del silencio administrativo. En este orden de ideas, con base en lo previsto por el artículo 91 del RLNPA refirió que “en la vía recursiva, el silencio administrativo se configura automáticamente. Una vez transcurrido el plazo normativo para la resolución del respectivo recurso, no se debe presentar pronto despacho para generar la denegatoria tácita”. De tal manera, se expidió, la causal interruptiva del cómputo de los plazos de prescripción cesa cuando queda expedita la vía judicial, esto se produciría “con la resolución expresa del recurso dentro del plazo legal de treinta días; o con la denegatoria por silencio, producida automáticamente tras el vencimiento de tal plazo”.

Para la Procuración, esto sería conteste con el artículo 26 de la LNPA, en tanto cuando se estipula “...sin perjuicio de lo que corresponde en materia de prescripción”, el artículo permitiría afirmar que a partir del silencio denegatorio cesan las causales interruptivas o suspensivas del curso de prescripción. Por tal motivo, para el caso sometido a su estudio, consideró que “la causal interruptiva del plazo de prescripción que produjo la interposición del recurso cesó una vez operada la denegatoria tácita por el vencimiento del plazo previsto para resolverlo”. De esta manera, ante la inacción del interesado, el acto sancionatorio habría quedado firme.

Dictámenes 306:194 bis. IF-2018-38244090-APN-PTN del 8 de agosto de 2018.

Criterios para valorar la posibilidad de allanamiento y su finalidad

El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto consultó sobre la posibilidad de que tal ente se allane en los juicios por reclamo de aportes solidarios iniciados por un sindicato, así como que en lo sucesivo ello se pague de oficio. Explicó a tal fin que existían ya tres procesos con condena firme contra la Administración por tales conceptos y otros tres, de períodos posteriores los que si bien no estaban firmes contaban con sentencias de condena de Cámara.

Asimismo, destacó que las sumas reclamadas devengaban intereses punitorios y compensatorios del cuatro y tres por ciento anual, respectivamente.

En este marco, sin perjuicio de recordar que la determinación sobre el allanamiento estaba a cargo de de cada Ministerio, la Procuración sugirió que, entre otras variables, se tomen en cuenta los siguientes extremos para considerar tales decisiones : 1) el número de casos con pronunciamientos adversos, 2) las etapas recursivas subsistentes; 3) la fortaleza de los argumentos vertidos 4) un indicativo sobre la representatividad de los casos adversos dentro del universo de casos en trámite, sin que se circunscriban únicamente al Ministerio pertinente.

En vinculación con ello, agregó que con base en un principio de prudencia, la Administración debe acogerse a los lineamientos de la Corte Suprema, no obstante lo cual, en el análisis mencionado, debería tenerse en cuenta si la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal se debe a que ha declinado intervenir en virtud de la posibilidad que le otorga el artículo 280 CPCC o alguna otra razón.

Una precisión más ilustra este dictamen acerca de la finalidad del allanamiento. Al respecto, ante la circunstancia de que la Comisión Técnica Asesora de Política Salarial del Sector Público mantuviese una posición en contra de tales precedentes judiciales, se señaló que la decisión del allanamiento “... no se sustenta en la aceptación de los argumentos de la contraria, sino en una cuestión de costo-beneficio basada en estudios probabilísticos sobre la posibilidades de revertir con éxito una tendencia jurisprudencial adversa”.

Acto administrativo

Posición sobre los actos coligados[2]

La Procuración hubo de intervenir en un caso en el que se había rechazado una impugnación contra un acto dictado por la ex ONCAA, bajo la consideración de que se trataba de un acto preparatorio. La resolución en cuestión había tenido por objeto hacer saber a la AFIP que de un total de las Declaraciones Juradas de Venta al Exterior analizadas, “un listado de empresas no había acreditado la tenencia o adquisición de la mercadería registrada, en los términos de la Ley Nº 26.351 y su Decreto Reglamentario”.

El órgano asesor reconoció la naturaleza de acto administrativo de la resolución, lo cual se reforzaba por la postura de la AFIP, órgano que había procedido a efectuar liquidaciones complementarias y había rechazado la impugnación contra su acto con el argumento de que carecía de facultades para desconocer o rectificar lo informado por el ente. La Procuración señaló entonces que “la falta de regulación precisa sobre cómo proceder ante estos supuestos de actos complejos no puede jugar en contra de la admisibilidad del recurso entablado por un afectado, sino a favor de lograr que, en un único procedimiento recursivo, puedan participar, cada una en el marco de sus competencias”. En la misma línea, indicó que se trataba de un procedimiento administrativo complejo, que exige la participación de diversas autoridades, una que fije posición y otra que ejecuta en base ella. De tal modo, consideró que “el acto de la (ex) ONCAA, recurrido, resultó autónomamente impugnable, sin perjuicio de que el acto posterior de la AFIP o la ADUANA, también deba ser impugnado”.

Dictámenes 303:448.IF-2017-35766568-APN-PTN del 29 de diciembre de 2017.

Declaración administrativa de nulidad como anulación “no ejecutoria pero suspensiva del acto”. Existencia de margen de apreciación para instar la demanda.

En un dictamen que ha generado cierta controversia, la Procuración del Tesoro respaldó la doctrina que sostiene la necesidad de que efectuar una declaración de lesividad, de manera previa a instar la revocación judicial del acto.

En este sentido, el Ministerio de Transporte solicitó opinión respecto de si una reglamento (Resolución ST Nº 187/2006) había incurrido en un exceso reglamentario y si por tanto, debía promoverse la acción de lesividad prevista por el artículo 17 de la LNPA. Dicho reglamento consistía en un régimen especial de contrataciones a cargo de los concesionarios ferroviarios [3], el cual fue observado por la Auditoría General de la Nación por contradecir el espíritu del Decreto Nº 1023/01 y las competencias asignadas por el Decreto Nº 1683/2005[4].

La Procuración comenzó por señalar que era improcedente expedirse en abstracto sobre un presunto exceso reglamentario cuando a la luz de dicha norma habían sido celebrados contratos, algunos extintos y otros en ejecución o renegociación. No obstante, se dispuso a realizar ciertas precisiones sobre la acción de lesividad, a la cual caracterizó como una “declaración administrativa de nulidad (la anulación `no ejecutoria` pero suspensiva)” que constituye el presupuesto lógico de la demanda. En este sentido, remarcó que si bien la interposición de la demanda normalmente se sigue del acto anulatorio, corresponde advertir que la Administración tiene “un margen de apreciación al declarar la lesividad”, fundado en aspectos de oportunidad, mérito y conveniencia.

Con base en lo expuesto, en el caso, declaró inoportuna la revocación en sede administrativa de tal resolución, considerando su aplicación por más de doce años y las dificultades fácticas y jurídicas que entrañaría ello. Sin perjuicio de ello, dejó a salvo que la Administración siempre podría optar por “derogar el acto reglamentario con efectos ex tunc”, en razón del artículo 83 del Decreto Nº 1759/72.

El dictamen recibió un interesante comentario de Fernando Comadira[5].

Dictámenes 307:167. IF-2018-54991354-APN-PTN del 29 de octubre de 2018.

Irrevisabilidad en sede administrativa de lo resuelto por la Agencia de Información Pública. Posibilidad de instar la revocación judicial por parte de otro ente estatal.

La Asociación Civil por la Igualdad y Justicia (ACIJ) formuló un pedido de información pública a la AFIP, por el cual solicitó inicialmente “los reembolosos por exportaciones por puertos patagónicos desde los años 2012 a 2018, en particular acerca de: (i) cuántos fueron los beneficiarios de cada gasto; (ii) las personas físicas y jurídicas beneficiarias de cada gasto y el monto del beneficio percibido por cada una de ellas; y que cantidad y/o porcentaje, y monto de cada gasto beneficio a cada decil y/o quintil de la población”.

Luego de varias respuestas parciales de la entidad, ACIJ presentó un reclamo ante la Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP), entidad que hizo lugar a éste y resolvió intimar a la AFIP para la entrega de la información solicitada. En su análisis, descartó por extemporaneidad el planteo del ente fiscal acerca de que la información peticionada se encontraba protegida por secreto fiscal. El conflicto suscitado derivó en la petición de intervención de la Procuración.

Al intervenir, en primer lugar, el Organismo Asesor procedió a efectuar una caracterización del reclamo ante la AAIP consagrado en el artículo 15 de la ley Nº 27.275. De este modo refirió que una vez formulado tal reclamo, se extingue la posibilidad de acudir a la los remedios previstos en la ley Nº 19.549 y su reglamentación. Por esto mismo quedaría vedada la revisión administrativa de lo resuelto, lo cual tendría fundamento en la autonomía del funcional del ente. En este sentido, agregó que una interpretación en contrario “significaría que el titular del Poder Ejecutivo Nacional fuera a la vez un sujeto obligado y el revisor de lo decidido por la autoridad en la materia, que es la AAIP”. Sin embargo, en cuanto al tema de fondo, la Procuración estimó que la resolución de la AAIP resultaba irregular por afectar el secreto fiscal consagrado en el artículo 101 de la ley Nº 11.683, razón por la cual instruyó a que la Agencia arbitre la revocación judicial del acto, en el marco de lo normado por el artículo 17 LNPA.

Sin perjuicio de ello, señaló que en atención a la amplia legitimación colectiva reconocida a toda persona, incluso las de carácter público, para solicitar y recibir información pública, “también debería analizarse la factibilidad de que la AFIP solicite la anulación judicial del acto en cuestión”.

Dictámenes 311:276. IF-2019-106153607-APN-PTN del 29 de noviembre de 2019.

Contratos administrativos

Acuerdos extrajudiciales ante disputas contractuales

A mi modo de ver, esta opinión fue la más significativa del año 2018, la cual giró en torno a la posibilidad de realizar acuerdos extrajudiciales en el marco de incumplimientos y disputas contractuales administrativas.

Los antecedentes del caso versaron sobre una contratación para la adquisición de cuatro helicópteros, en la en la que medió un adelanto financiero y en la que luego la Administración efectuó una modificación de algunas condiciones. Éstas últimas fueron invocadas por la empresa como razones que motivaron su incumplimiento parcial (se entregaron solo dos helicópteros).

Esta situación abrió la intervención de distintas áreas que propusieron la rescisión del contrato, la aplicación de sanciones y el inicio de una acción judicial para el recupero de las sumas abonadas, así como los daños y perjuicios ocasionados. La contratista sucesivamente presentó propuestas consistentes en la entrega de tres helicópteros (lo que, sumados a los dos entregados, haría un total de cinco), mejoras en el servicio de mantenimiento y una garantía del 100% del monto de la obligación mediante pólizas.

Dicha oferta fue considerada positiva por las diversas áreas técnicas y desde el punto de vista económico, tanto el Tribunal de Tasaciones de la Nación como la SIGEN consideraron que la propuesta satisfacía el monto original adeudado con más intereses.

El proyecto de acuerdo fue remitido a la Procuración quién estimó que la competencia del órgano frente a un incumplimiento contractual “...autoriza al encargado de administrar diversas necesidades públicas a procurar por sí mismo una solución satisfactoria para el interés público en tanto respete los derechos de su contraparte y los principios rectores en materia de contratación pública”.

Asimismo, destacó que ante incumplimientos contractuales, no se sigue que la Administración “...deba necesariamente depender de que el Poder Judicial, luego de cumplidas determinadas cargas procesales y costos procedimientos, sea persuadido por los argumentos y la prueba que aporte y produzca el Estado Nacional y declare que el incumplimiento operado fue exclusivamente responsabilidad del contratista”.

Por último, explicó que del Decreto Nº 411/80 — de representación del Estado en juicio— no surge que los acuerdos de partes que allí se estipulan deban darse únicamente en juicio.

Dictámenes 307:31. IF-2018-49652833-APN-PTN del 4 de octubre de 2018.

Procesamiento de una persona humana no se extiende a la persona jurídica que integra para determinar inhabilitación para contratar.

A partir del procesamiento de directivos de una empresas contratista durante el año 2018, la Procuración fue consultada sobre si correspondía aplicar la prohibición para contratar prevista por el artículo 28 del Decreto Nº 1023/01, respecto de una sociedad anónima que integraban.

La norma en cuestión, en lo que aquí interesa, estipula que “No podrán contratar con la Administración Pública: (...) e) Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración Pública Nacional, o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción”.

En una opinión que resultó relevante a raíz de la situación que produjo en el sector en la construcción la causa “Cuadernos”, la Procuración determinó que “Ningún elemento en la norma autoriza a extender sus efectos a alguien distinto del oferente”. En este sentido, sin desconocer la existencia de criterios disímiles producidos por otros servicios jurídicos, consideró que la doctrina de la inoponibilidad jurídica procura responsabilizar a los socios por las consecuencias abusivas de la actuación societaria, por lo que no es atinado extender sus alcances para que opere en sentido inverso y funde una automática inhabilidad para contratar con el Estado Nacional”.

No obstante, en razón del dictado de la ley Nº 27.401 de responsabilidad penal de las personas jurídicas —que entró en vigencia el 1 de marzo de 2018—, refirió que tal nueva legislación ha importado una ampliación tácita, parcial y sobreviniente del Art. 28 inc e), al punto que cuando la norma se refiere a “personas (sin aclarar), incluye ahora tanto a las humanas como a las jurídicas que se las procese por delitos cometidos contra la Administración Pública Nacional”.

De conformidad con tal criterio, dado que los hechos investigados por los cuales los dos directores fueron procesados resultaban anteriores a la entrada en vigencia de la ley Nº 27.401 y no había una persona jurídica procesada, se concluyó que no correspondía la aplicación de la inhabilitación para contratar a la empresa.

Dictámenes 307:176. IF-2017-20367712-APN-DGSAF#MI del 31 de octubre de 2018.

Falla del COMPR.AR. Rechazo a posibilidad de presentar oferta en papel. Reconoce ilegalidad

Desde 2017 comenzó la implementación en la Administración Pública de nuevas plataformas electrónicos para la tramitación de contrataciones, a fin de abandonar la gestión por medio de papel y en soporte físico. En el caso particular de bienes y servicios, dicho sistema es COMPR.AR.

Ahora bien ¿Cuál es la solución adecuada cuando la plataforma deja de operar durante algún lapso de tiempo, de manera de impedir la presentación de ofertas? Esta pregunta fue abordada por la Procuración en un dictamen de 2019 en un caso en que COMPR.AR presentó una falla técnica entre las 10:38 y las 11:44, cuando el plazo para la presentación de ofertas vencía a las 12:00. Varios oferentes, antes esta situación, presentaron sus ofertas en sobre cerrados en papel y vía mail, modalidad que ante la caída del sistema fue considerada aceptable por uno de los servicios jurídicos intervinientes.

No obstante, aquél no fue el criterio seguido por el Órgano Asesor el cual refirió que los interesados “deberían haber podido realizar sus ofertas, sin exigírseles que lo hayan hecho antes de producirse la falla técnica del COMPR.AR”, circunstancia no imputable a los oferentes. Por otra parte, señaló que “El organismo contratante, al advertir la falla en el sistema y permitir la recepción de oferta en sobre cerrado y por correo electrónico, conculcó el procedimiento establecido en la normativa y en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares”.

Por lo expuesto, estimó que ante episodios como el del caso, dejar sin efecto el procedimiento de selección, se muestra como la decisión cuya razonabilidad es incuestionable. La opción alternativa de mantener en vigencia el proceso no era jurídicamente viable, toda vez que se habrían violado los principios de igualdad y concurrencia por fallas atribuibles a la Administración.

Dictámenes 300:169. IF-2019-49772188-APN-PTN del 28 de mayo 2019.

Empleo público y régimen sumarial

Inoponibilidad de la reserva de las actuaciones en sumarios para la PIA

A través de uno de los primeros dictámenes del año 2017, la Procuración del Tesoro se expidió con relación al alcance del secreto de sumario que preceptúa el artículo 46 del Reglamento de Investigaciones Administrativas —Decreto Nº 467/99— durante la etapa de investigación.

Cabe recordar a este respecto que, de conformidad con tal régimen, ante la iniciación de cada sumario es obligatorio comunicar tal circunstancia a la Procuraduría de Investigaciones Administrativas a efectos de que ésta, si lo estima conveniente, se constituya como parte coadyuvante (Art. 3º) .

Ahora bien ¿Puede un Fiscal de Investigaciones Administrativas acceder al expediente durante tal período? La repartición respondió afirmativamente. Para fundamentar su decisión, destacó que si bien el pedido de vista por la PIA en tal etapa no se encuentra expresamente contemplado, surge de forma razonablemente implícita y tiene fundamento en las Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUC) y disposiciones de competencias establecidas en las leyes Nº 24.946 (Arts. 46 y 45 inciso a) y 27.148 (Arts. 7 y 27 inciso a).

Dictámenes 300:77. IF-2017-00216287-APN-PTN del 5 de enero de 2017.

Inconstitucionalidad de normas que privilegian el ingreso por ser familiar

Durante el año 2018, la Procuración hubo de opinar en un caso sometido a su consulta en relación al Estatuto del Personal del Banco Central, régimen en el cual se estipulaba un privilegio para el ingreso a planta permanente, a favor de los integrantes del grupo familiar un de trabajador fallecido.

En un dictamen con cita de importantes precedentes en materia de igualdad y categorías sospechosas de inconstitucionalidad, el Órgano consideró que “...la presunción de inconstitucionalidad integra todos los motivos expresamente prohibidos de discriminación en aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos que han adquirido jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994”. En este orden de ideas, concluyó que la norma estatuaria resultaba en una categoría sospechosa de inconstitucionalidad al establecer un privilegio con base en el nacimiento, lo cual implicaba una suerte de obtención de cargos públicos por herencia, mecanismo propio de monarquías.

Merece mencionarse que meses más tarde, a través del Decreto Nº 732 del 8 de agosto de 2018, se instruyó a las autoridades superiores de órganos entes que integran el Sector Público Nacional a que se abstengan de dictar actos administrativos o adoptar decisiones que establezcan privilegios o preferencias para el acceso a los cargos públicos y empleos, fundadas en vínculos de parentesco. También, se ordenó la revisión de la normativa existente en el ámbito de cada repartición para proceder a la derogación de las normas internas que establezcan tales tipos de privilegios.

Dictámenes 305:12. IF-2018-14854869-APN-PTN del 6 de abril de 2018.

Improcedencia de defensa legal por parte del organismo respecto de sus agentes denunciados penalmente

La Comisión Nacional de Regulación del Transporte sometió a consulta un proyecto por el cual se proponía que el Servicio Jurídico de tal repartición brinde asistencia legal a los inspectores que, en el ejercicio presuntamente regular de sus funciones, sean sometidos a un proceso judicial.

Según se describió, la propuesta tuvo como antecedente una redargución de falsedad iniciada por una empresa contra el organismo, en la que el juez ordenó integrar la litis con con el inspector responsable de labrar las actas y una situación de intimidación vía denuncias que sufrirían los inspectores, práctica que podría llevar podría generar un elemento disuasivo para incorporar o promover inspectores al área de fiscalización.

Luego de un examen de distintas normas que rigen la abogacía estatal — especialmente la ley Nº 12.954, el Decreto Nº 34.952/47 y la ley Nº 24.946—, la Procuración concluyó que “...ninguno de estos preceptos jurídicos ha contemplado, en forma expresa, discrecional u obligatoria, la representación legal del sujeto —agente o servidor público— hacedor del accionar público en las distintas reparticiones del Estado”. En tal sentido, destacó que no era suficiente la invocación a la responsabilidad objetiva del Estado, derivada de la teoría del órgano asumida en la Ley Nº 26.944 para que el servicio jurídico permanente asuma el patrocinio letrado de sus inspectores cuando éstos sean denunciados por un presunto mal desempeño de sus funciones.

A su vez, se descartaron las referencias a los regímenes de fuerzas de seguridad que contemplan la asistencia letrada a su personal por parte de sus área legales, bajo la consideración de que se había hecho una invocación genérica sin consideración de las precisiones que en dichos cuerpos se estipulaban , ni tampoco las especifidades de dichas actividades. En cuanto al artículo 33 del Código de Ética de la función pública aprobado por Decreto Nº 41/99, el cual establece que el funcionario al que se le impute la comisión de un delito de acción pública debe facilitar la investigación y “...podrá contar con el patrocinio gratuito del servicio jurídico oficial correspondiente”, remarcó que los funcionarios, en su caso, pueden contar con defensor oficial. Finalmente, se remarcó que el enfoque planteado no permitía descartar una eventual responsabilidad penal por el delito de peculado de servicios previsto por el artículo 261 segundo párrafo del Código Penal.

Dictámenes 306:397. IF-2018-44453936-APN-PTN del 10 de septiembre de 2018.

Sociedades estatales

Controles administrativos, principio republicano de gobierno y sociedades estatales

A partir de una divergencia de criterios entre diferentes Servicios Jurídicos, se consultó a la Procuración si resultaban aplicables los controles de la SIGEN y la AGN a Aerolíneas Argentinas.

Parte del conflicto de criterios, surgía a partir de lo dispuesto por el artículo 17 de la ley Nº 27.198 que había establecido que “Las empresas comprendidas en el presente artículo se rigen por las normas y principios de derecho privado, y en particular en cuanto a su naturaleza, por los términos del capítulo II, sección V, de la ley 19.550, no siéndoles aplicables legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y/o control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participación”.

El dictamen —bastante rico en reflexiones— plasma que las sociedades anónimas estatales, aún regidas por el derecho privado “...no dejan de ser estatales y, en consecuencia, se encuentran alcanzadas por ciertas notas impuestas por nuestra forma republicana de gobierno, instituida en el art. 1º de la Constitución Nacional”.

Se destacó entonces que en consecuencia que del principio republicano surgen rasgos esenciales que no pueden ser soslayados, entre éstos, la responsabilidad, la publicidad de los actos de gobierno, el control y la transparencia. Por otra parte, se estableció que sin perjuicio de la forma de las sociedades anónimas, existen normas de derecho administrativo cuya aplicación se encuentra expresamente prevista por el ordenamiento. Ejemplo de éstas son las prescripciones con relación a la designación de autoridades por parte de la Administración, previstas en ley Nº 24.156.

En consonancia con tales consideraciones, se sentó que para sociedades anónimas estatales, algunas normas de derecho administrativo no se encuentran alcanzadas por la decisión legislativa de excluir las disposiciones de derecho público. También, que podría llegar a reconocerse que ciertas disposiciones administrativas no son de aplicación directa pero que, frente a una laguna no cubierta por el derecho privado, resulta plausible a acudir a aquéllas por vía analógica. En cuanto al citado artículo 17 de la ley Nº 27.198, se consideró que además había vigencia, no solo por encontrarse en una ley de presupuesto, sino porque además, para el período subsiguiente se replicó tal artículo sin párrafo originante de la controversia. El dictamen concluyó que desde una perspectiva constitucional no puede sostenerse que estas empresas se encuentran exentas de fiscalización estatal. Por tanto, afirmó, el Grupo Aerolíneas se encuentra alcanzado por el control de la SIGEN y de la AGN.

Dictámenes 301:49. IF-2017-07159004-APN-PTN del 24 de abril de 2017

Autorización de la ley Nº 20.705 al PEN para transformar SAPEMS, SEMs, empresas del Estado y otras sociedades constituidas bajo regímenes especiales a sociedades estatales (SE) no constituye una norma delegante.

Ante un proyecto que pretendía convertir Fabricaciones Militares (entidad autárquica) en una sociedad estatal, la Procuración del Tesoro tuvo que emitir opinión acerca de si el artículo 9º de la ley Nº 20.705 (1974) resultaba una norma delegante anterior a la reforma constitucional de 1994, la que como tal, habría caducado en función de la clausula transitoria octava de la Constitución y la no prórroga de la legislación delegante.

La mencionada disposición legal faculta al Poder Ejecutivo a “transformar en sociedad del Estado las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta, las empresas del Estado y las constituidas por regímenes especiales”.

En vinculación con tal interrogante, el Órgano Asesor consideró que “no hay un supuesto de delegación de función legislativa ni, específicamente, una norma de carácter delegante. La Ley Nº 20.705 expresa una preferencia del legislador de 1974 que se traduce en una invitación a reorganizar y optimizar el funcionamiento de un ente, en base a una figura jurídica concreta”. Así, consideró que no se trataría de una materia delegada en el Presidente sino una “norma de carácter permanente que asigna competencias a partir de la creación de un ente a ese momento inexistente”.

A fin de abonar tal esta tesitura, refirió que las leyes que ratificaron delegaciones legislativas en materias determinadas de administración no habrían incluido a la transformación dentro de su definición y que la ley Nº 20.705 no figura en el listado de de leyes elaborado en 2010 para la el cumplimiento de la cláusula transitoria octava de la Constitución. Por otro lado, en cuanto la compatibilidad de la ley Nº 20.705 y la ley Nº 25.152 —norma última que exige que la creación de entidades autárquicas y empresas del Estado se haga por ley—, remarcó que “Transformar el estatus jurídico de una entidad es diferente a crear una nueva entidad”.

Posteriormente, por vía del Decreto Nº 104/19, se procedió a transformar Fabricaciones Militares en una sociedad del Estado, de conformidad con la ley Nº 20.705.

Dictámenes 306-247. IF-2018-39690561-APN-PTN del 16 de agosto de 2018.

 

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