- jueves 04 de diciembre del 2025
Misceláneas en tiempos de pandemia.
Por Juan Martín Nogueira [ii]
I. El estado de coronavirus
1. La memoria colectiva de este país –podemos decir esta región- no registra a las pestes o virus entre sus pesares más profundos.
En cambio, sí reconoce a los conflictos económicos como una suerte de cataclismo cíclico. Ellos están en nuestro saber histórico y en nuestra atención. Cientos de medidas de emergencia económica y financiera a lo largo de la historia, modelos económicos con giros inusitados, han justificado un sinfín de atropellos a derechos básicos con efectos sistémicos en todo el tejido social[1].
También los golpes de estado, con sus sangrientas dictaduras, con miles de muertos y desaparecidos, sobre todo la última ocurrida en la década del setenta con el fenómeno de los campos de concentración, son experiencias vernáculas que han mancillado un sentir popular que ha quedado como en un permanente estado de alerta contra cualquier tipo de fuerza opresiva, cualquier poder que quiera arrogarse la potestad absoluta de decidir sobre la vida y la libertad de las personas[2].
2. Podemos decir, entonces que, estas cuestiones, económicas, políticas e institucionales, son una especie de herida abierta en el colectivo argentino, que no termina de suturar, reflejando un sentido social muy acostumbrado a este tipo de prácticas.
Experiencia que, en lo colectivo, invierte en una suerte de resabio que una y otra vez es indagado en nuestra actualidad, a partir de una práctica que se va haciendo en esa memoria, aventando cualquier atisbo de levedad que pretenda desatender lo sustancial de su significado en nuestra historia[3].
3. En este sentido, esta novedosa enfermedad que azota al mundo, el Coronavirus (COVID-19), que, a nivel mundial, lleva cientos de miles de seres humanos fallecidos, y millones de infectados[4], en números que crecen todos los días, es, para nosotros, y para gran parte del mundo, una situación inédita, nunca antes experimentada por ninguna generación que viva en la actualidad[5].
De golpe el escenario cambió drásticamente, conduciéndonos a un estado primario donde tenemos que concentrar todas nuestras energías en defender la vida. Es la propia existencia en todas sus facetas y variantes lo que se pone en juego, frente a un virus desconocido e incierto[6].
4. Y el sentido apocalíptico no es exagerado cuando vemos que los poderes encargados de preservar y garantizar estos derechos esenciales se encuentran excedidos en su capacidad, sin los recursos de conocimientos -científicos, técnicos- y de infraestructura, necesarios para frenar esta pandemia[7].
Por eso es que, en nuestro particular contexto en Argentina, con miles de problemas de todo tipo, millones de pobres e indigentes sin accesos a servicios esenciales, una deuda enorme, y miles de prioridades por cubrir, esta enfermedad clava hondo donde parecía que ya no se podía más, en lo inimaginable.
5. Y a eso se suma, como decía al principio, nuestra falta de memoria histórica sobre este tipo de catástrofes. Acostumbrados a todo tipo de emergencias, a todo tipo de azotes políticos y económicos, a regímenes deshumanizantes, pero no a esta clase de calamidad, que afecta a toda la población[8].
6. No es casual entonces que, nuestra población, en la que me incluyo, haya tenido una reacción muy lenta frente a los acontecimientos, atolondrada e indiferente al enorme peligro al que estamos expuestos[9].
Una población que, en algunos casos, pretende seguir viviendo de vacaciones o como si nada pasara, o esperando que todo vuelva a ser como antes, sin siquiera percibir que estamos ante un cambio sumamente trascendente en el orden mundial[10].
Y es allí donde aparecen las peores miserias del ser humano, que obra con dolo eventual caminando por las calles de la ciudad sin ningún tipo de precaución, viajando en barco con síntomas de la enfermedad, organizando reuniones y fiestas, pegándole a un guardia de seguridad que lo pescó in fraganti violando los protocolos de higiene dispuestos, y tantas otras situaciones que vemos a diario repetirse.
7. Por otro lado, en muchísimas otras situaciones, los incumplimientos salen de esta inercia de partida, ubicándose más bien en las profundidades de la marginación y la exclusión social.
Es decir, los incumplimientos de las pautas dispuestas para luchar contra el virus surgen aquí del propio estado de necesidad de la persona, de la vulnerabilidad, que hace imposible aislarse del mundo más de los que está. Si no se sale no se come, no se vive, se muere. Bienes equivalentes que justifican ciertos deslices e incumplimientos en el contexto expuesto.
Y esto es lo que podemos ver en cualquier barrio de las periferias de cualquier ciudad, y sobre todo de la ciudad de Buenos Aires, donde, según vemos, empieza a asomar como la geografía más castigada por este flagelo[11].
8. Y en esa dormidera desaprensiva e inmoral, como en ese contexto tan necesitado de cosas elementales, tan vulnerable, crece, día tras día, el estado de coronavirus, con números que parecen lejanos, al menos para la representación, en la construcción de un imaginario que siempre necesita ver y padecer[12].
II. La necesidad de cambios profundos: el principio de subsidiariedad
1. El estado de coronavirus tendrá efectos devastadores para nuestra sociedad. Si bien no puede hacerse una proyección precisa, van a ser, indudablemente, de una magnitud inmensa, profundizando la brecha de desigualdad en nuestro país y los niveles de pobreza e indigencia, afectando, de manera transversal, a los diferentes grupos vulnerables que coexisten en nuestra sociedad.
Según los últimos datos brindados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec), correspondientes al último semestre del año 2019, de 45,4 millones de habitantes en nuestro país, el 35,5 % es pobre, lo que equivale a 16,1 millones de personas.
Asimismo, de acuerdo con el informe, el porcentaje de hogares por debajo de la línea de pobreza (LP) alcanzó el 25,9%; en estos residen el 35,5% de las personas. Dentro de este conjunto se distingue un 5,7% de hogares por debajo de la línea de indigencia (LI), que incluyen al 8,0% de las personas. Esto implica que, para el universo de los 31 aglomerados urbanos de la EPH, por debajo de la Línea de Pobreza se encuentran 2.423.562 hogares que incluyen a 9.936.711 personas y, dentro de ese conjunto, 536.466 hogares se encuentran por debajo de la Línea de Indigencia, e incluyen a 2.236.739 de personas indigentes.
En este escenario críptico, aparecen las niñas y niños como grupo especialmente vulnerable. Según un último informe del Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Católica Argentina (UCA), el 41,2% de los menores del país vive en estado de pobreza estructural, lo que representa a unos 4,7 millones de niñas y niños, que traduce una situación de extrema necesidad en cuanto coexisten en familias sin ingresos, escasa o nula alimentación, viviendas sin servicios elementales, y falta de acceso a la educación y a la salud.
2. La gran pregunta es qué pasará con estos números, y con todas estas personas durante esta pandemia y su profundización y escalada creciente, ¿cuánto más pobre, indigente y vulnerable va a ser la Argentina después del coronavirus?
3. Todos los análisis, siguiendo los números publicados por el instituto oficial de estadísticas y otras organizaciones, hablan de un nivel de pobreza que abarcará a más de la mitad del país.
En esos números crece, en proporción, la indigencia y los niveles que están por debajo de ella, como asimismo el porcentaje de niños y niñas que ya a esta altura superan el cincuenta por ciento que vive en la condición de extrema desprotección.
Son millones de hogares y familias a la deriva de todo lo que hace a la dignidad de una persona, millones que no pueden siquiera plantearse convivir con un presente y, menos aún, soñar un futuro.
4. De esta manera, el estado de coronavirus habilita –obliga- a pensar sobre los cambios profundos. Cambios que, desde hace muchísimo tiempo se vienen requiriendo, siendo la pandemia y sus efectos, la oportunidad de poder penetrar en el fondo de esta nueva dinámica que requiere de toda la actividad del Estado.
5. En esa perspectiva cobra actuación el «principio de subsidiariedad», el que, si bien se sustenta en la libertad de las personas para poder desarrollar las capacidades presentes en todos los niveles, al mismo tiempo «exige más responsabilidad por el bien común a quien tiene más poder».
Por eso el Estado, en todos sus niveles, debe asumir esta responsabilidad debiendo establecer una lógica que permita actuar sobre esta crisis, integrando a los más débiles y frágiles. Esto, en un mundo dominado por la especulación, el sentido exitista e individualista, que muchas veces está por encima de la misma vida, significa un cambio de rumbo que, en el contexto actual, resulta una obligación de impostergable cumplimiento[13].
III. Alternativas desde el derecho
1. En esta situación tan desbordante para los sentidos, colapsa también el orden establecido para lo previsible, para la vida a la que estábamos acostumbrados, generándose replanteos en todos los ámbitos, que incluye, claro está, nuestro orden jurídico.
Entonces, ¿cómo enfrentamos al estado de coronavirus desde el derecho?
2. La necesidad de limitar prerrogativas o facultades, de restringir libertades, militarizando o poniendo mayor presencia policial en nuestra geografía ciudadana, prende la alerta histórica que mencionaba antes, esa memoria que tiene mucho temor a que se recorten los derechos fundamentales, y a que vuelvan a prevalecer la trampa, el caos y la barbarie[14].
3. Por eso me pareció un muy buen comienzo, desde la lógica jurídica y comunicacional, el mensaje presidencial que abrió la sucesión de medidas de emergencia, en cuanto se planteó una solución «a través de la democracia», para que quede claro que, dentro de este contexto de urgencia y necesidad, los instrumentos que se utilizarán son los que brinda el estado de derecho y los valores que hacen a nuestra Constitución.
En este contexto, que oscila entre ese temor histórico a la arbitrariedad y a los excesos de poder, junto con una indiferencia o imposibilidad de concientizar el riesgo de gran parte de la sociedad, surge la necesidad imperiosa de implementar medidas extremas, de anticipar los problemas.
Por eso resalto el concepto de cómo se enfrentó y comunicó a la sociedad lo que está pasando y cómo lo va a enfrentar. El desafío, dijo el presidente Fernández, es enfrentar este problema desde la democracia, desde nuestro propio estado de derecho.
Y esto es muy importante en la medida que tiene muy presente nuestro pasado reciente y nuestro sentido popular de las emergencias, a la vez que no escapa del problema que debe resolverse[15].
4. En este entendimiento, hubo en los primeros momentos un interesante «dilema constitucional», donde se exponía como debate si el estado de coronavirus conllevaba a un estado de sitio.
Y la cuestión planteada no es menor si tenemos en cuenta la historia y el sentido que han tenido los estados de sitio en nuestro país, en la medida que la mayoría de las veces han significado excesos, tortura y muerte.
Por eso, destaco la postura de algunos constitucionalistas, que le pusieron un freno a estas ideas, explicando cómo el estado de coronavirus está intercedido por estas medidas de emergencia que pueden crecer y aumentar, pero que siguen el sentido de no desdibujar las instituciones por la fuerza, siendo el estado de sitio una medida de última ratio[16].
IV. Medidas de aislamiento y necesidad de cumplimiento efectivo
1. Se está comenzando a vivenciar una transición innegable, a pesar de ciertas resistencias de algunos a la realidad y circunstancias acaecidas. Transición que significa un cambio de época que deberá empezar a plantear cómo reconstruir un sistema y una sociedad que, ya diezmada en muchos aspectos y lugares, deberá encontrar un nuevo significado y rumbo desde las propias necesidades y carencias de millones y millones que están quedando a la deriva.
2. Y en esa mutación de los sentidos y las formas, se van adoptando medidas de dicho cariz, que tienden, en una primera fase, a paliar o solucionar problemas de coyuntura adyacentes, sin plantearse todavía problemas más de fondo, sobre los cambios sustanciales que toda esta pandemia seguramente va a provocar.
3. En este sentido, se plantearon toda una serie de cuestiones desde el ángulo penal y represivo, relacionado con el «cumplimiento efectivo de las medidas de aislamiento dispuestas en la normativa de emergencia».
Los espaciosos problemas de la macro-criminalidad quedaron por un momento suspendidos para poner el foco en cuestiones un tanto menores aunque urgentes, relacionadas con que la gente se quede en su casa y no viole las restricciones[17].
Y allí vemos reflotar toda una idea punitiva que despierta alarmas y temores consabidos, acuñados en una línea comunicacional que tiende a estigmatizar a las personas frente a los peligros reales e innegables que se generan por no respetar las normas en estos casos[18].
4. La Justicia está allí, mediando entre ese sentir que abre las puertas al yugo de peligrosidad y la necesidad de asegurar ciertas garantía elementales y básicas en un estado de derecho. Ese es el trabajo de la Justicia[19].
5. Y aparecen «nuevos delitos de vieja data», pensados para otro tipo de contexto, pero aplicables al actual, sobre todo después de publicadas las medidas limitantes para ciertas libertades de circulación. La difusión y la comunicación hace que nadie se pueda mostrarse distraído frente a la prohibición.
Por igual aparecen las viejas intercesiones de las causas de justificación, esas que permiten no respetar la prohibición, actualizadas también por la situación presente[20].
6. Ahora bien, en momentos donde la necesidad colectiva barre las necesidades individuales[21], hacer jugar estas causales puede ser ciertamente complicado, pero entiendo que es un deber del juez, sin dejar de apoyarse en el contexto actual, establecer la aplicación de estas exoneraciones de responsabilidad y sus alcances en la situación presente. Así encontrarán su quicio constitucional las medidas que se dicten, como en tantas otras emergencias.
V. La problemática penitenciaria.
1. En este mismo matiz podemos ubicar la «problemática penitenciaria», relacionada con la cuestión de qué hacer con las personas alojadas en unidades carcelarias, expuestas, como toda la población, al estado de coronavirus.
2. Se entiende que los centros carcelarios resultan lugares muy sensibles a la propagación de virus, máxime cuando se observa las penosas –inhumanas- condiciones en la que se encuentran la mayoría de ellos, con serios problemas de higiene, mala y escasa alimentación, sobrepoblación y hacinamiento[22], estando ya de por sí en una situación de emergencia[23].
Asimismo, por resultar un lugar en el que confluyen distintas personas (guardias y personal penitenciario, visitas de familiares y profesionales, religiosos, docentes, etc.), suscita cierta permeabilidad del espacio cerrado, generando un mayor riesgo para la entrada del virus[24].
3. En este sentido, desde un primer momento se dispusieron una serie de medidas y protocolos sobre esos lugares, tanto en el ámbito de las dispuestas por el PEN y también otras, en consecuencia, dictadas por el Servicio Penitenciario Federal[25] y por el Poder Judicial[26], en coincidencia con las recomendaciones y directrices impartidas por los organismos que integran el sistema interamericano de derechos humanos[27].
4. El debate gira, esencialmente, en torno a si corresponde, en función de la pandemia en marcha, otorgar prisiones domiciliarias a las personas detenidas, sobre todo a aquellas que se encuentran en una situación de riesgo especial frente al virus.
Al respecto se entrecruzan y renuevan debates de antigua data con problemáticas que siguen sin resolverse.
5. Por un lado, la realidad carcelaria de todo el país demuestra, en muchos casos, que el cumplimiento de la pena impuesta en una sentencia puede significar para la persona una verdadera tortura, la irrogación de un daño absolutamente desproporcionado con el hecho por el que fue sancionado[28], incumpliéndose así todas las estipulaciones constitucionales y convencionales que hablan de fines restaurativos en la pena[29].
En este sentido, se sostiene que la prisión efectiva aumenta inexorablemente el riesgo de contagio frente al virus, auspiciándose en este sentido el cambio de la modalidad de detención.
6. Por otro lado, la problemática involucra el derecho de las víctimas de delitos graves, a que no se abra un grifo de impunidad para aquellas personas que les provocaron un daño inconmensurable. Entienden, con razones muy atendibles, que ello significaría una enorme e irreparable injusticia para sus derechos, poniendo en muchos casos en riesgo su integridad sicofísica[30].
7. Y allí se encuentran cada uno de los jueces, con esta espinosa cuestión para resolver, en medio de una emergencia, pero con aristas que no pueden desatender todo el contexto que abarca la misma.
Edad y situación de salud de cada interno, cumplimiento de los protocolos sanitarios en cada una de las unidades carcelarias, y posibilidades de implementar el aislamiento necesario para evitar contagios de los internos en los penales, gravedad de los delitos.
Estos, y otros elementos, son los que tiene el juez para resolver la cuestión de si el encierro, efectivamente, significa un riesgo adicional para la persona frente al coronavirus.
Por cierto, con esos elementos se compone la razonabilidad y justicia de cada decisión, que podrá ser más o menos cuestionable, pero que deberá siempre evitar la arbitrariedad.
VI. La Justicia «desde casa»
1. Y en este entramado, desconocido e incierto, que se va haciendo día a día, no escapa a sus lógicas la misma Justicia, el sistema donde se definen los alcances de los derechos y las garantías de las personas.
2. Y allí, un sin número de problemas se han ido generando a lo largo de todo este estado de coronavirus. El primero y principal es que la Justicia también está funcionando provisoriamente «desde casa», en una feria judicial dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al compás de las medidas de aislamiento social decretadas por el PEN[31].
Se entiende que el espacio de los tribunales es un lugar expuesto a la permanente interacción y flujo de gente, lo cual lo hace un ambiente sumamente peligroso para la salud de sus trabajadores y de todos los que intervienen e interactúan de alguna forma en el sistema judicial.
3. Este es un aspecto muy importante a los fines de poder evaluar, con elementos claros y razonables, las posibilidades ciertas y efectivas de que los operadores del servicio de justicia puedan volver a actuar físicamente en el espacio de los juzgados y las salas de audiencia.
Los distintos gremios han puesto foco allí, pero lo cierto es que, por el momento, a más de tres meses de dispuesto el aislamiento obligatorio –con las ferias judiciales consecuentes-, no se vislumbra ninguna iniciativa tendiente a generar un informe técnico para ello. Y esto me parece medular, a fin de no caer en las trampas de la improvisación y la irresponsabilidad[32].
En otros ámbitos he planteado la necesidad de implementar un «Plan de Contingencia»[33].
4. De esta manera la Justicia queda también aislada de alguna forma, y ello deja, una zona de incertidumbre sobre el presente y futuro inmediato.
VII. Justicia en línea
1. No obstante que las disposiciones de emergencia establecidas por la Corte Nacional, instan a las superintendencias de cada fuero para que fijen servicios de guardia indispensables, con presencia física mínima de funcionarios y personal, especificándose sobre materias y situaciones impostergables[34], son las mismas reglas las que abren paso al «trabajo desde el domicilio» y a la «actuación a través de videoconferencias».
Así, la Acordada 6/2020 dispone en su artículo 7° que “… Habilitar el trabajo desde sus hogares en el ámbito del Poder Judicial de a Nación a fin de que los magistrados, funcionarios y empleados que no sean convocados a prestar servicio en los tribunales de guardia puedan seguir prestándolos desde su domicilio, ello de acuerdo a lo que disponga el titular de la dependencia.
En las jurisdicciones donde se aplica el régimen acusatorio en materia penal, las audiencias deberán utilizar, en Ia medida de Ia disponibilidad, el sistema de videoconferencia…”.
A su vez, la Acordada 12/2020 dispone en su artículo 2° “…Aprobar el uso de la firma electrónica digital en el ámbito del Poder Judicial de la Nación respecto de todos los magistrados funcionarios de las instancias inferiores que desarrollan su actividad con el Sistema de Gestión Judicial…”.
2. De esta manera, con la finalidad de equilibrar los intereses de la sociedad con los derechos a la salud de los trabajadores judiciales, la Corte habilitó lo que se conoce como el teletrabajo, esto es, trabajo realizado desde el domicilio en conexión con los sistemas de gestión informática y, en el caso de las audiencias, a través de plataformas digitales.
3. Si bien resulta muy aventurado hablar de un nuevo sistema de gestión del proceso judicial, lo cierto es que, el propio contexto en el que estamos viviendo, invita a pensar en la generalización –o normalidad- de la prestación del servicio desde el domicilio de cada uno de los operadores del sistema de Justicia, o de oficinas distantes, a través de actuaciones que se realizan con interacción meramente virtual, sin coincidir los sujetos procesales en un espacio físico.
4. En una primera aproximación, la situación genera cierta sensación de escozor, de extrañeza, un poco por ideas arraigadas en ciertas concepciones críticas sobre la evolución de la realidad multimediática e informática[35] y, otro tanto, por razones constitucionales que prenden la alerta sobre posibles tensiones con garantías procesales elementales, que el espacio virtual puede hacer sucumbir.
Con estos alcances, advierto el inicio de una nueva etapa en el funcionamiento de la Justicia, que implica una profundización del proceso de digitalización ya en marcha desde hace años con el Sistema de Gestión Judicial impulsado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la Acordada 14/2013[36].
5. Más allá de que se considere esencial o no el servicio de justicia (servicio público) lo cierto es que, frente al contexto actual y las prospectivas que se abren, se requieren soluciones rápidas y efectivas en distintos ámbitos, que se adecuen a las necesidades de la sociedad, sobre todo en temas muy sensibles que no pueden quedar a la deriva[37].
6. Lo expuesto es sumamente importante y abre todo un campo de renovación de la función judicial, con efectos todavía impredecibles, pero con cambios que indudablemente vienen para quedarse, dando una nueva fisonomía al proceso, con un sentido de los tiempos y las formas absolutamente diferente a las costumbres arraigadas en toda la historia que precede a la pandemia.
Al no haber traslados físicos de expedientes y papeles, al poder notificarse de manera fehaciente mediante sistemas informáticos o electrónicos, al poder suscribirse los escritos, dictámenes y resoluciones con firmas digitales, y al poder actuarse a través de plataformas digitales, todo eso hace que, indudablemente, los tiempos se acorten y las formas se simplifiquen, lo que redundará indudablemente en una justicia más rápida, y quizás más efectiva[38].
7. Asimismo, y entre las implicancias que tiene este nuevo formato en camino, destaco las proyecciones que tienen sobre las modalidades de la propia resolución judicial.
La sentencia –y cualquier tipo de decisión- deberá cambiar y ajustarse a estos formatos, en una dinámica que, a grandes rasgos, implica una renovación de las estructuras discursivas y comunicacionales, en cuanto que tendrán que ser más concretas, más rápidas y efectivas. Sin perder profundidad en la cuestión que se debate, tendrá que evitar extensiones innecesarias y juegos argumentales que no son indispensables, debiendo emplear términos y fórmulas claras y entendibles.
Esto también es parte de un gran cambio, diríase de una gran revolución en la Justicia, en cuanto modifica la forma en la que el Poder Judicial se expresa y envía su mensaje a la sociedad[39].
8. De este modo, los tiempos de pandemia nos han sorprendido con estas nuevas modalidades. Noticias sobre juicios realizados con plataformas digitales de empresas privadas como Zoom, Google Meet, Cisco, Policom, audiencias o notificaciones vía WhatsApp, pedidos para realizar juicios orales de magnitud por plataformas digitales[40], acuerdos y convenios para potenciar las posibilidades digitales e informáticas[41], son todas iniciativas que marcan a las claras los nuevos tiempos.
9. Llueven esas noticias, el presente apremia y en este nuevo régimen digitalizado queda un gran abanico de cuestiones por definir en lo inmediato.
La pregunta que engloba todo es si la modalidad virtual puede garantizar un juicio justo o si, por el contrario, puede provocar distancia con la realidad que debe definir, con consecuencias absolutamente inconvenientes para las partes y justiciables y, en definitiva, con el objetivo último del sistema, de ser racional, proporcional y equitativo.
En ese horizonte se encuentran las discusiones y debates de cómo respetar todos aquellos principios que hacen al debido proceso, al proceso justo, en un sistema digital o telemático[42].
10. En este sentido, entiendo que corresponde hacer una separación entre todo aquello que hace al trámite de un expediente en cuanto a la presentación, recepción y comunicación de los actos procesales, y su consulta, respecto de la actividad que se produce en una audiencia.
La experiencia de la gestión judicial de los expedientes digitalizados indica que, progresivamente, los sistemas informáticos utilizados están nutridos de seguridades que permiten confiar en el sistema y lo que se va cargando allí, no habiendo mayores cuestionamientos más que los propios relacionados con la capacidad de la tecnología utilizada.
11. Las mayores dudas o controversias están apoyadas más bien en todo lo que hace a la virtualidad de los debates, juicios o audiencias, y la producción de la prueba en dichos ámbitos junto con la actuación de las partes y demás sujetos procesales.
La cuestión es si esas modalidades pueden garantizar adecuadamente el cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y debido control de la prueba, lo cual hace a los eslabones fundamentales de un juicio justo.
12. Además, teniendo presente el contexto, la pregunta transita sobre hasta dónde pueden flexibilizarse esos principios, hasta donde es razonable su sacrificio en aras de cumplir con el servicio de justicia.
De esta manera el debate, juicio o audiencia digitalizada y actuada de manera electrónica es hoy la máxima cuestión que enfrentan los nuevos tiempos de pandemia.
13. Esto nos lleva a plantearnos y a reflexionar sobre las posibilidades de una «Justicia on line», una justicia que pueda estar en tiempo real celebrando audiencias y tomando decisiones, sin estar ni coincidir en un mismo espacio físico con las partes y testigos, sino virtualmente a través de plataformas digitales.
Y esta pareciera ser la modalidad que viene para funcionar y coexistir con las viejas formas. Una justicia a través de redes digitales que permiten la interacción y el debate, la expresión, los alegatos y la producción de pruebas, la valoración de las mismas, decisión y la crítica, todo en un formato virtual.
14. En ese porvenir habrá causas de mayor o menor complejidad, mayor o menor volumen, trascendencia y/o efectos colectivos, lo cual determinará la necesidad de ajustes tecnológicos adecuados a las necesidades de cada caso, como asimismo las posibilidades tecnológicas de poder hacerlo.
Las cuestiones de salud y otros derechos personalísimos, contratos de consumo, relaciones de familia, podrán tener mayor o menor complejidad, pero, a priori, entiendo que ningún inconveniente tienen para ser resueltas en audiencias con plataformas digitales, donde se permita la exposición y control de las posiciones. Un debido proceso.
15. La gran cuestión se abre más bien desde la perspectiva del derecho penal, donde se encuentran involucradas grandes cuestiones que pueden poner en crisis principios elementales como la presunción de inocencia y la igualdad de armas, estando, claro está, la libertad de las personas en juego.
Entre otras, esas cuestiones están relacionadas con el control de las exposiciones de los testigos (su identidad, su seguridad, las condiciones en las que declaran), como en el principio de publicidad e inmediación –sobre todo en lo relacionado con la valoración de las pruebas producidas por vía remota.
Pero a la par de esos principios que visualizan al imputado, se encuentran también otros relacionados con las víctimas de los delitos, sobre todo la de delitos graves y traumáticos, que hacen al derecho a la verdad y a la justicia, que pueden verse lesionados en audiencias que lleguen a sacrificar aspectos que puedan resultar esenciales para cumplir con los mismos.
16. En suma, estamos en un momento donde se está debatiendo qué tipo de plataformas pueden y deben utilizarse, cómo se adapta lo que se viene utilizando con otros sistemas ya en funcionamiento que podrían ser adaptados.
En materia penal, desde hace mucho tiempo se utilizan las testificales por videoconferencia, sobre todo en aquellos casos de imposibilidad del testigo para poder concurrir al tribunal.
La situación no ha provocado mayores inconvenientes, sino que han estado más proyectados en los problemas técnicos en sí que en cuestiones de validez procesal, al menos en su admisibilidad como medio de prueba[43].
17. No obstante, entiendo que sería conveniente la discusión e implementación de una reforma judicial de fondo que se concentre en esta nueva realidad, lo que supone un cambio procesal profundo, que requiere líneas doctrinales que permitan aventar cualquier atisbo de injusticia en los procesos que vienen.
VIII. Justicia transicional
1. El estado de coronavirus cambió las condiciones de existencia y los modos de vida en un halo de incertidumbre y oscuridad que, sin embargo, despejó un velo que permitió proyectar luz sobre aquellos lugares olvidados por la sociedad en la que vivimos.
El virus deja expuesto, más que nunca, un cuadro de desigualdad e injusticia crudo y desgarrador. Algo que se sabía desde siempre, pero quedaba velado una y otra vez bajo el manto inmoral de sistemas injustos que no se permiten correcciones ni cambios de rumbo.
Un cuadro que, en medio de esta crisis, puso un freno a la existencia, al tiempo frenético en que vivimos, abriendo su profundidad, sus matices, su variedad, a una realidad, una situación, que resulta insostenible y que requiere cambios urgentes.
2. La comprobación evidente es que estamos conviviendo con un «sistema de injusticia extremo»[44], un régimen apoyado en normas y estructuras que no dan ninguna respuesta a millones de personas que se encuentran excluidas, que constituyen una nada jurídica, invisibles para el sentido colectivo que mueve la rueda de la vida en este país[45].
3. Este estado de injusticia extrema requiere, evidentemente, una modificación material, otra articulación entre los actores que mueven el Estado y la población, a los fines de dar derechos a quienes no tienen siquiera «derecho a tener derechos»[46].
En síntesis, un nuevo contrato social que, desde el propio sistema institucional y democrático que nos rige[47], fije las prioridades y organice las acciones.
4. Entonces, la Justicia, no puede seguir su camino con los odres viejos, con mentalidad anquilosada y superficial, que mira los problemas desde fuera. Se debe revitalizar con nuevas alternativas y valores para coadyuvar al mejoramiento de la situación actual, con mecanismos que articulen de manera concreta el acceso, con medidas y procedimientos ajustados a las circunstancias y necesidades de las personas que más sufren.
5. Por ello, el cambio que trae el Covid 19 no pasa solamente por reconducir tecnológicamente la administración de Justicia a formatos digitales, sino también por readecuar la estructura y los sistemas procesales a los fines de generar respuestas positivas, de acercamiento, a los problemas sociales, en particular, al drama de la pobreza en toda su dimensión. No existe la justicia óptima que desatienda el núcleo material de las cuestiones.
De esta manera se impone la necesidad de un sistema de justicia que implemente una política de integración con los más vulnerables, con decisiones que articulen y comprendan todos los aspectos de esta crisis que estamos viviendo, profundizado por la actual pandemia que ataca el globo terráqueo.
6. Desde luego que esto no significa romper con el esquema de principios que hacen al Poder Judicial, sino más bien que intenta proyectar y darle un contenido al sentido de independencia tantas veces utilizado para medir los límites de la judicatura.
Una independencia que tenga un compromiso afectivo con los valores y problemáticas que subyacen en las cuestiones que deben decidirse. Esa será su verdadera legitimidad como poder del Estado[48].
7. En este sentido, salvando las distancias de contextos, me parece adecuado mirarse en el espejo de la justicia transicional, a la manera en la que fueron maduradas todas esas instancias abiertas para solucionar la devastación social y económica provocada por los sistemas opresivos que implementaron los peores crímenes de la historia.
8. La justicia transicional ha sido definida siempre desde una concepción de justicia asociada con períodos de cambio político, como un intervalo entre un régimen político y otro, caracterizados por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores anteriores.
Ese tronco de la justicia transicional demuestra, a través del tiempo, una relación cercana entre el tipo de justicia que se persigue y las restricciones políticas relevantes. Actualmente, el discurso está dirigido a preservar un estado de derecho mínimo identificado principalmente con la conservación de la paz[49].
9. Frente a los acontecimientos actuales, pensar una justicia transicional puede ser una extrapolación pertinente en la medida que busque encontrar las herramientas desde las lógicas propias de los derechos humanos, a los fines de mantener niveles de paz, seguridad jurídica y justicia adecuados para la situación presente.
Y esos niveles de equilibrio los encontraremos en la medida que empecemos a buscar la manera de contrarrestar y solucionar el grado máximo de injusticia en el que vive la gran mayoría de nuestra población, con niveles de exclusión que marcan la existencia de grupos enteros que, como decía antes, están excluidos del derecho, sin ley ni norma que los proteja y los ampare de manera efectiva, situación hoy profundizada por la peste circundante.
10. En este sentido, mirarse en una justicia transicional en nuestro contexto actual, es pretender una justicia cercana a la necesidad, una justicia que incorpore e implemente valores de igualdad, solidaridad y fraternidad, como elementos integrantes de la estructura y la acción, que reconozca a las víctimas del sistema en cuanto tales.
Y en este grado de injusticia con el que coexistimos, esta perspectiva le dará un peso a la balanza para medir el grado de justicia de cualquier medida o articulación que tenga que ver con determinar los alcances de los derechos y las garantías de los habitantes de este país. Esto constituye la corrección material de la injusticia, a través de las propias instituciones[50].
11. Esto implica una renovación de interlocutores y participantes, una modificación y/o complementación de la información que se maneja para decidir las cuestiones jurídicas, y, a la vez, una apertura de las estructuras hacia un mayor acceso que deberá debatirse en un escenario cuasi virtual o, al menos, distante, hoy impuesto por las propias condiciones del Covid 19.
12. También resulta adecuado mirar a la justicia transicional para dar respuestas a la enorme cantidad de víctimas que va a dejar este flagelo, en una realidad y una complejidad, que requerirá de tiempo y dedicación adecuada para cubrir múltiples necesidades y derechos, como el de honrar la memoria de los que han fallecido y el trauma experimentado por sus familiares y allegados, entre otros muchos aspectos.
IX. Reflexión final
Las misceláneas que anteceden no han tenido otro objetivo que el intento de contribuir a dar un poco de claridad a la situación actual, o, al menos, dejar un madero del que sujetarse en medio del naufragio al que por momentos parece conducirnos esta realidad tan difícil.
Estamos experimentando un estado de coronavirus que nos indaga en lo más profundo, devolviéndonos un tiempo para pensar con mayor profundidad los problemas de fondo que hacen a la vida actual y al futuro de nuestra sociedad.
Y eso deberá sortearse —además de lo que se espera de la ciencia médica— con los propios instrumentos legales, con los medios que brinda nuestra democracia, “(…) considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…)”, tal como dice el primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, firmada en 1948.
Beneficios que provienen de un mal, el virus. Paradojas que nos abren un nuevo camino en esa lucha por el derecho que hablaba IHERING hace tanto tiempo, batalla perdurable en cada corazón sensible a la necesidad del prójimo, hoy enhiesta en un nuevo gran desafío para los que renuevan su esperanza en los cambios reales.
[1] Un recorrido de nuestra historia evidencia una evolución que, progresivamente, fue en un claro avance contra derechos fundamentales básicos como el trabajo, la vivienda, el acceso a servicios esenciales y otros ligados a la propiedad, justificado muchas veces en situaciones de emergencia de diverso tipo, que puso una y otra vez en pugna derechos elementales de los habitantes frente a una razonabilidad de Estado muchas veces –no siempre- abierta a la arbitrariedad. Al respecto puede consultarse, entre otras obras, Roberto CORTES CONDE, Progreso y declinación de la economía argentina, Fondo de Cultura Económica, 1998; Eduardo Basualdo, Sistema Político y Modelo de Acumulación, Universidad Nacional de Quilmes, 2002; Daniel AZPIAZU, Privatizaciones y Poder Económico, Universidad Nacional de Quilmes, 2002 Asimismo, un repaso del control de constitucionalidad que se ha efectuado en cada una de esas etapas, sirve como pauta para un análisis profundo de cómo ha funcionado la institucionalidad en nuestro país, y cuál ha sido el nivel de protección que se ha dispensado en cada caso. Al respecto puede verse María Angélica GELLI La Corte Suprema de la República Argentina en las Emergencias Económicas, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Núm. 7, 2003.
[2] Durante el siglo pasado, nuestro país padeció distintas interrupciones institucionales y otros tantos intentos con esas finalidades, que concitaron un verdadero fenómeno, extendido en toda la región, relacionado con golpes de estado implementados por fuerzas militares que se arrogaban el poder y dejaban en suspenso las Constitución Nacional. Durante el siglo XX fueron seis los golpes de Estado en nuestro país, que, con distintas fisonomías y alcances, impusieron regímenes militares al margen del estado de derecho (1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976). De esta manera, puede observarse que, de los cincuenta y tres años transcurridos entre el primer golpe y las elecciones democráticas de 1983, Argentina pasó veinticinco años bajo gobiernos militares. La última irrupción, como decíamos, dejó su huella incandescente, a partir de la implementación de lo que se conoce como el plan sistemático de desaparición de personas, con los campos de concentración como eje principal de la lógica impulsada.
[3] Esta visión de nuestros hechos históricos se abre, ciertamente, a medulosas doctrinas filosóficas y tópicos literarios, como el «eterno retorno», esto es, aquella concepción que ve el tiempo como una fase donde los acontecimientos se van repitiendo, no ya en una idea meramente cronológica sin cambio alguno, sino cíclica, permitiendo matices y cambios para mejorar al hombre, un mundo más perfecto, al menos en alguna visión oriental, cristiana y en la de algunos autores occidentales. Esa repetición le da peso a la existencia en un sentido que puede ser ciertamente positivo, en la medida que augura un mejor porvenir, pero atado, claro está, a una gran y pesada carga para el ser humano, que se rebela contra el absurdo, enfrentando el camino sin miedo y por amor a la vida, como lo piensa NIETZSCHE en su libro Así habló Zaratustra. Un gran dilema para los tiempos postmodernos, tan cooptados de frivolidad y sinsentidos que cargan una y otra vez «la pesada piedra de Sísifo», como tan bien lo describiera Milan KUNDERA en La Insoportable Levedad del Ser.
[4] Según los últimos datos oficiales al momento de escribir esta nota, el virus ya afectó a más de 10 millones de personas, habiendo más de 500.000 muertos en todo el mundo. Estados Unidos, Rusia, Reino Unido, Brasil, España, Italia, Alemania, Turquía, Francia e Irán constituyen los países más afectados por el Covid-19 en cuanto a número de contagios confirmados y los únicos donde se ha superado la barrera de los 100.000 casos. Los diez países han adelantado a China, el epicentro original donde surgió la pandemia en diciembre de 2019. Y el volumen principal de la pandemia ha viajado de Europa a América, que es ya el continente con más casos de Covid-19 (ver sitio https://www.rtve.es/noticias/20200517/mapa-mundial-del-coronavirus/1998143.shtml, última consulta: 16 de junio del 2020).
[5] Tendríamos que remontarnos a más de ciento veinte años, alrededor del 1899-1900, donde hizo su ingreso a nuestro país la temida peste bubónica, originaria de la India, que se introdujo por la vía fluvial desde Paraguay –donde se dieron los primeros casos- en ocasión del comercio y actividades afines, situación que provocó medidas de aislamiento y cuarentenas en distintos puntos del país durante el gobierno de Julio A. Roca. Cf. Leopoldo URIARTE, Breves antecedentes para el estudio de la peste bubónica, http://sgc.anlis.gob.ar/bitstream/123456789/876/2/RIBDNH1927_4%288%29_765-774.pdf ; Carlos GRUSHKA, Casi un siglo y medio de mortalidad en la Argentina…, Revista Latinoamericana de Población, Vol. 8 Núm. 15 (2014), https://doi.org/10.31406/relap2014.v8.i2.n15.4 (última consulta el 16 de junio de 2010).
[6] Los estudios e informes de los especialistas coinciden en que el Coronavirus concita distintas variantes de un virus que se viene desarrollando desde hace tiempo, mayormente propagado en animales. En el caso del COVID-19 todos los estudios coinciden en que comenzó en China hacia fines del 2019, propagándose por distintos países de Europa y luego hacia América, en grados superlativos sobre todo en Estados Unidos y Brasil. El SARS-CoV-2, el agente etiológico, ingresa a las vías respiratorias superiores donde se produce la replicación inicial. La gran mayoría de los afectados solo van a presentar sintomatología leve o inclusive van a cursar la infección de manera asintomática; mientras que un 20% desarrollan desde una enfermedad respiratoria de grado leve a severa. Los pacientes con las formas más severas de la enfermedad evidencian un estado hiper-inflamatorio. Debido a que esta enfermedad evoluciona con una gran cantidad de casos asintomáticos u oligo-sintomáticos, las medidas de aislamiento (cuarentena) y de generación de barreras (barbijos, tapabocas) son las únicas que garantizan la disminución de la circulación del virus dentro de la comunidad. Por el momento no se ha encontrado vacuna ni antídoto que pueda paliar o poner freno a su progreso. Cf. Informe del Centro Respiratorio “Dr. Alberto Álvarez” del Hospital de Niños “Ricardo Gutiérrez”. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Versión realizada al 05-mayo-2020, https://campus.mednet.com.ar/mednet/COVID-Centro-Respiratorio-05-mayo.pdf (última consulta el 16 de junio de 2020).
[7] Y esto abarca a todos los países, desarrollados y no desarrollados, que ven cómo cualquier previsibilidad se encuentra excedida en su capacidad de abordar la problemática, claro que, con distintos efectos de acuerdo al orden de desarrollo de cada país, pero con un indicador común que muestra la «endeblez de cualquier sistema frente a lo desconocido».
[8] Y este problema común genera un sentido de unidad muy fuerte que escapa a cualquier distingo ideológico: el problema es, más allá de las ideas, suposiciones y las pretensiones. Es que cuando la muerte acecha ante un problema desconocido como el presente, las voluntades tienden a homogeneizarse en una suerte de interés común sin grises, renovándose lazos de solidaridad y fraternidad guiados en ese interés, como también ha ocurrido en otro tipo de catástrofes ocurridas en nuestro páis. Y esto por cierto que tiene un lado muy positivo en cuanto capta un sentimiento muy profundo arraigado en lo más honesto de la humanidad. No obstante, cabe prestar atención a ciertas voces muy autorizadas que ponen alarmas sobre estos sentires sociales y sus disparadores en la dinámica político criminal. Tal como lo hace Esteban RODRÍGUEZ ALZUETA, Las Trampas de la Unidad, el Cohete a la Luna del 29 de marzo de 2020, https://www.elcohetealaluna.com/las-trampas-de-la-unidad/ .
[9] No quisiera dejar pasar aquí las serias y fundadas denuncias contra una posible mala praxis de la Organización Mundial de Salud (OMS), en orden a cierta desatención y extemporaneidad en el enfoque y lineamientos realizados con relación al virus. Más precisamente, la denuncia apunta a cierto conocimiento que se tuvo –o se pudo tener- sobre casos de coronavirus ocurridos meses antes de declararse la pandemia, lo cual, se considera, podría haber aminorado el impacto, a la vez que mejorado las medidas a adoptarse por los distintos países. Esto está en vías de investigación y, más allá de los cuestionamientos que puedan proferirse a ciertos denunciantes, lo cierto es que se trata de hechos muy serios que debieran ser dilucidados en el presente inmediato. Cabe referir que la OMS es un organismo internacional nacido en la post guerra, que tiene, entre sus muchas responsabilidades, precisamente, la de prevenir y actuar sobre las epidemias y pestes. En este sentido, las responsabilidades por la lenta reacción también deberíamos indagarlas en este escenario.
[10] Un cambio que abarca los hábitos y modos de relacionarnos, afectando lo cotidiano y la actividad de los servicios y las instituciones. El aislamiento y distancia como vectores principales de un mundo que tiende a hacerse más pausado, más pensante quizás, para no dejarse atrapar por este virus que pareciera crecer como un incendio. «Mejor estar lejos de ese fuego» sería la consigna.
[11] Los números son elocuentes, y este empieza a ser el principal problema de un país, como decía, que tiene una geografía donde prevalece la marginalidad y la desprotección social. El virus ya se instaló allí y, progresivamente, va develando el grado de máxima vulnerabilidad en la que están expuestos estas personas, sin casi ninguna posibilidad de protección y asistencia eficaz frente a este virus desconocido. La pobreza e indigencia como variable de mayor riesgo, a la que se suman otros elementos de vulnerabilidad como la edad (el virus afecta más a las personas mayores de sesenta y cinco años de acuerdo a los informes).
[12] Johan GIESECKE, uno de los máximos epidemiólogos de Suecia, con reconocimiento mundial, ha dicho recientemente en una entrevista concedida a un diario local que “El coronavirus se propaga como un incendio y no importa lo que uno haga, todos se van a contagiar. Hasta que haya una vacuna”. Si bien el científico que cito impulsó el plan de confinamiento suave o más flexible en su país Suecia, lo cual ha despertado distintas críticas en función de resultados que lo pondrían en clara desventaja con el resto –incluso criticado por nuestro propio presidente recientemente-, lo cierto es que son expresiones de una voz autorizada, que no puede dejarse de tener presente. No obstante, cabe dejar aclarado que las medidas de aislamiento estricto es lo que, por el momento, ha demostrado la posibilidad de reducir o evitar aumentos excesivos de contagios.
[13] Lo expuesto es una aplicación de la noción moderna del “principio de subsidiariedad”. Utilizado en las bases que dieron origen al ejercicio de las competencias de la Unión Europea, es compartido que este enfoque surge con las Encíclicas Sociales de la Iglesia católica, a partir del año 1891, específicamente, con la encíclica “Rerum novarum” y, muy especialmente, el año 1931 con la encíclica “Quadragesimo anno”. “(…) Esta última introduce dos grandes ajustes a los antecedentes previos, sustituyendo la relación “Imperio-ciudad” por la de “Estado-grupos intermedios” (y/o personas) y, en segundo término, propicia el fortalecimiento los grupos intermedios –perseguidos por la ideología revolucionaria burguesa y silenciados por la ideología liberal- pero ya no en desmedro de la libertad de las personas sino frente a la intervención estatal. Sin perjuicio de la presencia de eventuales vestigios de vasos comunicantes con el fascismo italiano, la reivindicación de los “grupos intermedios” frente al poder intervencionista del Estado es expresión de la idea del Magisterio social de la Iglesia de marcar una diferencia con el régimen de Benito Mussolini, pues la ideología fascista, antes que nada, pretendía ensalzar la omnipotencia del Estado y estatuir las bases de un régimen totalitario. También la doctrina social de la Iglesia católica, a través del principio de subsidiariedad, quiso justificar la necesidad de una decisiva acción estatal para solucionar la denominada “cuestión social” y, por ende, propiciar un rol (activo) del Estado para enfrentar las condiciones de miseria en la cual se encontraban los obreros y desposeídos, precisamente a consecuencia de aquellos que, empapados de la ideología liberal, abogaban por un Estado mínimo y ausente. En este sentido, la mayor novedad del principio “moderno” de subsidiariedad no es el énfasis en la denominada “fase negativa” o en el deber de abstención por parte del Estado, sino –por el contrario– en hacer frente a la ideología liberal e inducir al Estado a actuar decisivamente en la solución de los graves problemas sociales derivados del capitalismo (…)”. Cf. Augusto QUINTANA BENAVIDES, “El principio de subsidiariedad”, Revista de Derecho Público, vol. especial sobre reformas constitucionales, 2014, pp. 127-138. Lo sostenido también se encuentra en la Exhortación Apostólica “Evangelii Gaudium” (24 noviembre 2013), 209: AAS 105 (2013), 1107 y en la encíclica “Laudato Si” (24 de mayo de 2015), 196, documentos que hacen al programa desarrollado por el Papa Francisco.
[14] Y es por eso que vemos cómo se generan, a la par de cierto movimiento punitivista extremo, otro que cuestiona y replantea los alcances de las medidas en la emergencia, desde lo formal y discursivo, en una dialéctica jurídica que le va dando contenido al debate actual sobre la suerte de los derechos fundamentales y sus restricciones. Un diálogo sano que permite ver y evitar cualquier exceso en momentos donde la excepción manda.
[15] Con el decreto de necesidad y urgencia 260/2020 publicado en el Boletín Oficial el 12 de marzo del corriente, se inició todo un camino que gira en derredor de la emergencia sanitaria y sus efectos sobre las distintas actividades que ello involucra. Centralmente, ese decreto y todos los que se han dictado con posterioridad hasta el presente –sobre todo a partir del decreto 297/2020-, disponen un aislamiento obligatorio para la población y disposiciones especiales para algunos rubros y servicios (economía, exportación, educación, transporte), que han determinado, entre otras cosas, la suspensión de las clases, licencias laborales, cierre de pasos fronterizos, cancelación de cualquier forma de aglomeración no esencial. Luego de ello, distintas normas se fueron acogiendo a las coordenadas fijadas por los decretos de emergencia, tanto en el nivel de los ministerios nacionales, como en los distintos niveles de gobierno provincial y municipal. Vale destacar asimismo que los decretos de emergencia dictados durante este período encontraron el aval de la Comisión Bicameral en su última reunión del pasado 19 de mayo.
[16] Entre otras opiniones, destaco la del profesor de derecho constitucional Andrés GIL DOMÍNGUEZ, quien, frente al debate aludido, recordó el sentido histórico constitucional del instituto, y los límites derivados de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para concluir que estado de sitio resulta una medida de última ratio, que no se justifica en el contexto actual, donde las medidas de emergencia lucen razonables y proporcionadas a las necesidades. Cf. Andrés Gil DOMINGUEZ, Coronavirus: estado de sitio, el recurso más extremo, Diario La Nación del 20 de marzo del 2020 (https://www.lanacion.com.ar/politica/coronavirus-estado-sitio-ultimo-recurso-todos-podemos-nid2346190 )
[17] Cf. Matías MORÓN y Joselina PASTORINI, COVID-19: Consideraciones penales en Argentina, Latinoamérica y Europa -Un análisis de las medidas adoptadas por diferentes países en el marco de la pandemia. Las diversas respuestas de los ordenamientos jurídicos ante el incumplimiento del aislamiento obligatorio-, publicado en Palabras del Derechos, 23 de marzo de 2020 (http://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=1270 ).
[18] Se entrecruzan una vez más los discursos duros de la seguridad ciudadana frente a las garantías básicas de las personas. Dentro de un sistema de excepción como el que genera el aislamiento obligatorio, con cercenamientos contundentes a la libertad de circulación y ambulatoria, la necesidad de efectividad del cumplimiento de normas y medidas puede traer sus excesos, afectando enormemente el nivel de respeto y armonía de las relaciones. Por eso es muy importante poner atención a todas las voces que ponen alarma a ciertos desfases y excesos que, la historia misma, ya enseñó lo perniciosos que pueden ser para una sociedad.
[19] Muchas veces puede resultar antipática a los humores sociales esa función, pero es en definitiva la última instancia en el resguardo de los derechos y garantías, frente a cualquier desvío o exceso de poder. Los derechos y garantías primero han de proteger la vida que está axiológicamente antes que la libertad.
[20] Como decía antes, el estado de necesidad, sobre todo en una sociedad tan vulnerable como la nuestra, juega indudablemente un rol central en todas aquellas situaciones que no tienen más opción que moverse entre la vida y la muerte.
[21] Hay un diálogo en el libro La Peste de Albert Camus que grafica maravillosamente esta aseveración. Uno de los personajes, Rambert, que no era de Orán, la ciudad de la peste, tenía la necesidad imperiosa de irse de allí porque quería estar con su amor que había quedado en París esperándolo. Necesitaba una justificación para excepcionar la prohibición de salida dispuesta. Lo va a ver al doctor Rieux, su amigo, para pedirle un certificado que diga que no él no estaba contagiado de peste, dándole todas las razones personales más íntimas para fundar su propósito. Y el doctor se lo niega, le dice que lo entiende perfectamente, pero que él no puede asegurar fehacientemente que no esté contagiado, y que no se contagie en los instantes posteriores a la expedición del certificado; además, le explica, también miles de hombres en la misma situación tienen las mismas necesidades que él. ¿Pero si ellos no tienen la peste? –le pregunta Rambert-, a lo que el doctor Rieux le contesta “…No es una razón suficiente. Esta historia es estúpida, ya lo sé, pero nos concierne a todos. Hay que tomarla tal cual es…a partir de ahora, por desgracia, usted es de aquí como todo el mundo…” (p. 71). Es que “…de hecho, se podía decir en ese momento…que la peste lo había envuelto todo. Ya no había destinos individuales, sino una historia colectiva que era la peste y sentimientos compartidos por todo el mundo…” (p. 133), “…en tiempo de peste, esas son consideraciones que no es posible tener en cuenta: se había sacrificado todo a la eficacia…” (p. 138).
[22] El caso “Verbitsky, H. s/ hábeas corpus”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 3 de mayo del año 2005, resulta un fallo bisagra en nuestro derecho, en cuanto que, por vez primera, el Alto Tribunal se enfocaba en la realidad de las cárceles, en este caso de la provincia de Buenos Aires, para identificar la situación de los detenidos expuestos a condiciones inhumanas de detención, fijando, con efectos colectivos, estándares mínimos de protección de los detenidos, medidas concretas de verificación y remedio, exhortándose a una revisión del sistema de excarcelación y ejecución de la pena en la provincia de Buenos Aires.
[23] El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en una resolución del 25 de marzo de 2019 (Res. 184/19), estableció la emergencia carcelaria por un plazo de tres años, con el objetivo de resolver el problema poblacional y habitacional en el Servicio Penitenciario Federal, fijándose como meta mejorar las condiciones de detención en la que se encuentran actualmente los detenidos, disponiéndose, asimismo, en función de lo anterior, la promoción de medidas alternativas a la privación de la libertad, especialmente para personas identificadas con algún colectivo vulnerable.
[24] Por eso, desde un primer momento, las medidas dispuestas han restringidos los traslados de detenidos, los espacios de recreación y educación, como asimismo medidas de prevención en las áreas de visitas.
[25] Así, en función de los decretos 260/20 y 297/20 fueron dictados, en el marco del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, las resoluciones 103/20 y 105/20, que establecieron recomendaciones y medidas concretas para implementar en los distintos centros dependientes del Servicio Penitenciario Federal. En función de ello, la Dirección Nacional del S.P.F. aprobó dos documentos: i) el “Protocolo de detección, diagnóstico precoz, aislamiento preventivo y aislamiento sanitario por coronavirus COVID-19”, y ii) la “Guía de actuación para la prevención y control del COVID-19 en el Servicio Penitenciario Federal”, todo ello con la finalidad de que sean aplicados en todas las unidades penitenciarias del ámbito federal. Asimismo, la misma Dirección ordenó la integración de un Comité de Crisis, a los efectos de coordinar medidas de diagnóstico y actuación para evitar el ingreso o avance del virus en los establecimientos penitenciarios.
[26] La Cámara Federal de Casación Penal y la Cámara Nacional de Casación Penal, mediante las Acordadas 9/20 y 5/20, establecieron una serie de directrices en relación a la situación de los detenidos y su situación frente al Covid 19. Siguiendo los lineamientos fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recomendaron la adopción de mecanismos alternativos al encierro, en especial en los casos de grupos considerados de riesgo frente al virus, esgrimiéndose que –y esto es muy importante tenerlo presente-, para el otorgamiento de tales alternativas, debía demostrarse el riesgo concreto para la salud e integridad física del interno, con argumentos para el caso en cuestión, rechazándose todo planteo meramente conjetural o hipotético que solo se apoyase en la existencia de la pandemia y/o la pertenencia del interno a un grupo de riesgo. Asimismo, se ha hecho hincapié en la gravedad de los delitos en cuestión. Los jueces deberán (…) 3) Meritar con extrema prudencia y carácter sumamente restrictivo la aplicabilidad de estas disposiciones en supuestos de delitos graves, conforme normas constitucionales, convencionales y de derecho interno, según la interpretación que el órgano jurisdiccional haga en cada caso (punto 3, de la Acordada 9/2020 CFCP). Esta es, en líneas generales, la jurisprudencia establecida por dichas Cámaras y la que se sigue por los distintos tribunales del país dentro de su ámbito de actuación.
[27] Así, la Comunicación 66/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, encargó a los países miembros la adopción de medidas que tiendan a neutralizar o minimizar el riesgo de contagio en las cárceles, recomendando, entre otras alternativas, el arresto domiciliario. Por su parte, mediante la Declaración nro. 1/20, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que “(…) Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad…”.
[28] Al respecto puede verse una de las últimas disertaciones del Juez de la Corte Interamericana, Raúl Zaffaroni, en el marco del ciclo de conferencias virtuales organizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su canal de YouTube. “Personas privadas de libertad y COVID-19”, 22 de mayo de 2020, https://youtu.be/vwBYGc7D_jY
[29] Más allá de las opiniones y escuelas que uno pueda representar, entiendo que acá mandan los hechos objetivos que marcan a las claras la situación crítica en la que se encuentran la mayoría de las cárceles de nuestro país, en un estado que representa una situación inhumana y degradante para cualquier persona. Al respecto pueden consultarse los informes anuales que realiza el Comité contra la Tortura que funciona en la Comisión Provincial por la Memoria (http://www.comisionporlamemoria.org/comite/ ), como el trabajo por la Procuraduría de Violencia Institucional –área de Violencia en Instituciones de Encierro- que funciona en el ámbito de la Procuración General de la Nación (https://www.mpf.gob.ar/procuvin/recurso/ ).
[30] No obstante, ciertos deslices y posturas antagónicas, existe coincidencia en cuanto a que estas morigeraciones tienen su límite en los delitos graves, es decir, aquellos que involucran hechos violentos con penas muy elevadas. Esto es lo que surge expresamente de las propias acordadas de la Cámara Federal de Casación Penal antes mencionada. Además, no puede perderse de vista la nueva fisonomía del proceso a partir de la incorporación de la víctima como parte esencial en toda instancia (Ley 27.732), que incluye escuchar su opinión con antelación a cada decisión que se relacione con estos temas, aspecto muchas veces omitido por los jueces.
[31] De esta manera, nuestro Máximo Tribunal, en acuerdo extraordinario, mediante las acordadas 6/2020 y 7/2020, y en función de las razones de salud públicas establecidas en el DNU N° 297/2020, dispuso la feria extraordinaria en todas las dependencias del Poder Judicial de la Nación. Esto fue fijado originalmente desde el 20 al 31 de marzo, y ha sido prorrogado sucesivamente hasta el día de la fecha a partir de las distintas extensiones decretadas por el Poder Ejecutivo Nacional.
Asimismo, la Corte remarcó distintos supuestos que no admiten demora, medidas que de no practicarse pudieren causar un perjuicio irreparable. En materia penal, se destacan delitos de salud pública, migratorios, contra la persona o la integridad, contra el orden público y cuestiones vinculadas con la privación de la libertad de las personas o violencia urbana y doméstica. Con respecto a lo no penal, resaltó asuntos de familia urgentes, resguardo de menores, violencia de género, amparos -particularmente los que se refieran cuestiones de salud.
[32] No escapa a mi consideración que se apontoca en la opinión pública y en los debates de los propios tribunales, la cuestión acerca de si el servicio de justicia resulta ser o no un servicio esencial impostergable para la sociedad. Esto que viene siendo proclamado ya desde vieja data –hoy puesta en la decisión judicial a través de un amparo colectivo promovido por colegios de abogados- entiendo que no puede disuadir la cuestión de proteger la salud de los trabajadores de la Justicia.
[33] Mi propuesta es que dicho plan debería contener un informe ajustado a todas las normas de bienestar, seguridad e higiene laboral previstos para situaciones de crisis, ajustado a las particulares necesidades de la pandemia actual. Dado que los lugares de trabajo vinculados a audiencias, son lugares de interacción entre las partes y el tribunal, necesariamente para su elaboración deben intervenir todos los estamentos relacionados con la tarea de administrar Justicia para elaborar un plan común, Poder Judicial de la Nación, Consejo de la Magistratura, Procuración y Defensoría. Asimismo, para la elaboración de este plan o programa deberían ser consultados las direcciones de bienestar laboral que funcionan en cada organismo, como asimismo los representantes de los trabajadores. Asimismo, ese plan debe establecer cómo se va a proteger de manera efectiva a los magistrados, funcionarios y trabajadores, debiendo preverse la provisión de los equipos de protección individual que garanticen la salud y seguridad, de conformidad con la normativa aplicable en cada momento. Luego de ello se podrá establecer de manera coherente, la posibilidad de traslados y desplazamientos de jueces, defensores, fiscales y auxiliares, y de personal, y en concreto sobre la posibilidad de interacción física o material en las salas de audiencia o lugares contiguos.
[34] CSJN, Acordada 6/2020, artículos 3°, 4° y 6°.
[35] Prejuicios solventados, quizás, en una concepción negativa de la imagen y todo el desarrollo del mundo virtual y multimedia, como una suerte de contraposición de la cultura escrita, donde se da advierte una prevalencia de lo visible sobre lo inteligible, en detrimento del pensamiento abstracto, racional, libre y diverso, tal como lo desarrollara hace tiempo el pensador y profesor italiano Giovanni SARTORI, en su obra Homo Videns, La Sociedad Teledirigida, Taurus, 1997. Lo cierto es que la realidad de nuestro tiempo se construye a través de la interacción mediante pantallas y sistemas de conexión remota, coexistiendo con los esquemas de razonamiento y pensamiento desarrollados en la era previa a la informática, que, antes que extinguirse, diría, más bien, que se va modificando en función de un contexto que requiere más velocidad y resolución. El dilema sería, y acá extrapolo las ideas de SARTORI, cuánta profundidad estamos perdiendo en este proceso de cambio, lo que, en términos de justicia, sería un problema de fondo que debiera ponernos en alerta constante en este presente que se encamina hacia una justicia digital. [36] Sobre el Sistema de Gestión Judicial puede consultarse el trabajo elaborado por las dependencia de gestión judicial que funcionan en los ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Consejo de la Magistratura https://www.csjn.gov.ar/files/tecnologia-innovacion/sistema-de-gestion-de-expedientes.pdf
[37] Está claro que materias vinculadas al derecho a la salud, o donde esté involucrados otros derechos personalísimos requieren de la pronta y efectiva intervención de la Justicia ante el peligro de daño. Lo mismo cualquier supuesto donde esté involucrado algún tipo de daño colectivo, sobre todo en materias como el medio ambiente. A ello podemos sumar las cuestiones de familia que requieren de inmediatas decisiones, tanto en temas de violencia, como en otros relativos a tenencia y/o alimentos, son todos aspectos que requieren de inmediata intervención. Lo mismo cabe para cualquier cuestión relacionada con contratos de consumo. Todo ello sin perjuicio que la Justicia siempre ha de ser rápida y sin dilaciones indebidas.
[38] Normalmente estos adjetivos -también el de «optimización» suele usarse mucho-, son expuestos para graficar todos los beneficios que traen estas nuevas modalidades de gestión judicial. De todas maneras, tiene que quedar claro que ello, como siempre pasó y pasará, deberá estar acompañado de decisiones justas, razonables y proporcionadas a lo que se discute, con sensibilidad con los valores que subyacen en el proceso. No existe la justicia óptima que desatiende el núcleo material de las cuestiones.
[39] Es indudable que los últimos tiempos han marcado un cambio en el mensaje judicial. La comunicación efectiva y con lenguaje accesible a toda la población es parte de un cambio que intenta una justicia más cercana a los individuos. Hoy las sentencias son publicadas de inmediato en redes oficiales y de acceso público, y puestas para el análisis y discusión. El Centro de Información Judicial que funciona en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha contribuido en enorme medida a ello. De esta manera el juez y sus decisiones no quedan ocultas, sino que empiezan a formar parte la opinión pública que requiere explicaciones y mensajes claros.
[40] La plataforma Cisco Webex es el sistema que ha tenido recepción más generalizada en los ámbitos formales de trabajo (puede consultarse: https://www.ambito.com/informacion-general/justicia/justicias-provinciales-teletrabajo-la-espera-la-nube-n5094812 ). Abunda la información que da cuenta de actos procesales en concreto que se pudieron realizar a través de esta mencionada plataforma:-Provincia de Corrientes: http://www.juscorrientes.gov.ar/prensa/debate-correccional-por-videoconferencia-finaliza-con-suspension-del-juicio-a-prueba/;
- Provincia de Santiago del Estero: http://www.mpfsde.gob.ar/prensa/condenaron-a-11-anos-de-prision-a-jockey-por-matar-a-golpes-a-la-madre-de-su-ex-pareja/; - Provincia de San Luis: http://www.periodicojudicial.gov.ar/?p=405705
https://www.diariojudicial.com/nota/86163 y https://www.cij.gov.ar/nota-37146-.html
Se amplían las mediaciones y conciliaciones a distancia durante la cuarentena en todo el país https://www.cij.gov.ar/nota-37146-.html;
Provincia de Chubut: https://jusnoticias.juschubut.gov.ar/index.php/inicio/actualidad/1166-el-poder-judicial-incorporo-plataforma-para-audiencias-remotas y El poder judicial incorporó plataforma para audiencias remotas https://jusnoticias.juschubut.gov.ar/index.php/inicio/actualidad/1166-el-poder-judicial- incorporo-plataforma-para-audiencias-remotasjusnoticias.juschubut.gov.ar
Portal de Noticias Judiciales de la Provincia del Chubut. Sitio Oficial del Superior Tribunal de Justicia.
(agradezco a María Fernanda García el aporte de esta información detallada).
[41] El Consejo de la Magistratura de la Nación ha informado recientemente el impulso de distintas medidas en este contexto de emergencia, que tienden a buscar y mejorar todo el sistema digital e informático del Poder Judicial. Así, en la Comunicación publicada el 18 de mayo pasado, el Consejo informa que “(…) En pocos días y en medio de la emergencia, un sistema complejo como el judicial pasó del expediente papel a la digitalización de los expedientes y del trabajo presencial al teletrabajo, en todos los casos posibles, con recursos propios y el trabajo de las áreas tecnológicas del organismo. Esta gestión conjunta de la Presidencia del cuerpo y la Presidencia de la Comisión de Administración ha interpretado las nuevas necesidades, por ello también se adoptaron múltiples decisiones, que permitirán mejorar las condiciones y prestaciones informáticas y de comunicaciones, que aportarán celeridad y seguridad a la función judicial, en lo que el presidente Alberto Lugones ha denominado "como el desafío de estos tiempos". Para lograr estos avances, se están firmando convenios con diferentes entidades como Ar-Sat y JUFEJUS entre muchas otras. El acuerdo Con Ar-Sat permitirá aumentar la capacidad de almacenamiento, descongestionando los servidores locales, que podrán reservarse para los servicios que no puedan ser tercerizados y por otro, para acceder a su plataforma de videoconferencias, recibiendo asimismo la asistencia técnica necesaria para la transferencia de esta tecnología.
El convenio de colaboración con JUFEJUS (Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, facilitará la cooperación tan necesaria con las distintas jurisdicciones, para producir servicios y procesos más ágiles e integrados, habilitando la posibilidad de sumarse además a la “nube judicial”, un sistema informático judicial, federal, descentralizado y colaborativo, que ha avanzado entre otros temas en la realización de audiencias judiciales, que se están poniendo a prueba en la Jurisdicción de Mendoza.
Una tercera medida, impulsará sustancialmente la celeridad de la conectividad del Poder Judicial de la Nación. En ese sentido se autorizó la suscripción de un Acuerdo de registro de servicios con el Registro de Direcciones de Internet para América Latina y Caribe -LACNIC, que permitirá al Poder Judicial conectarse a la red de CABASE, con puntos de acceso en las distintas provincias. Ello permitirá por un lado llegar digitalmente a todo el país, sin realizar la inversión en el tendido de fibra óptica de miles de kilómetros hasta todas las provincias, haciendo más eficiente el ruteo de Internet, mejorando la calidad de servicio y minimizando los costos de interconexión, y por otro dar un salto tecnológico pasando del protocolo ipv4 a ipv6, más rápido y eficiente, que se verá acompañado por una mejora en la seguridad, reduciendo también el impacto en caso de un eventual corte del servicio de internet (…)”.
[42] En el último tiempo se han publicado diversos trabajos y notas de opinión que marcan a las claras este nuevo enclave que tiene la Justicia. Véase al respecto el trabajo de Natalia Velilla ANTOLÍN, ¿Juicios telemáticos? Sin garantías procesales, no hay juicio, publicado en el blog Hay Derecho, por una ciudadanía cívica, el pasado 18 mayo del corriente (https://hayderecho.expansion.com/2020/05/18/juicios-telematicos-sin-garantias-procesales-no-hay-juicio/ ); también la nota de Guillermo CID, ¿Es justo un juicio por Zoom? El lío de los tribunales con internet en plena pandemia, publicado en el Diario El Confidencial de España, el pasado 22 de mayo del corriente (https://www.elconfidencial.com/amp/tecnologia/2020-05-22/justicia-online-tribunales-espana-juicios-zoom_2603680/?__twitter_impression=true
[43] El artículo 164 inc. “e” del CPPN admite la toma de declaraciones mediante el sistema de videoconferencia para el caso de víctimas de trata de personas, graves violaciones a los derechos humanos o personas con capacidad restringida, cuando esté en riesgo la salud, se encuentre en un lugar distante o para garantizar la protección de su seguridad. Asimismo, el último párrafo del art. 297, en el capítulo destinado al desarrollo de la etapa del debate oral, contempla la posibilidad de que “(…) Los testigos y peritos que, por algún motivo grave y difícil de superar, no pudieren comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrán hacerlo a través de videoconferencia o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su examen y contra examen (…)”. Estas normas, junto con otras vinculadas a menores y otros grupos desaventajados incluidos en las 100 Reglas de Brasilia -sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad-, habilitan a los jueces la posibilidad de producir testimonios de manera virtual, debiendo siempre instrumentarse un sistema de interacción digital entre las partes y el tribunal.
[44] Al decir esto estoy razonando en términos de la «fórmula de la injusticia extrema» de Gustav RADBRUCH, pero en una versión actualizada al contexto presente, y en un entendimiento que busca, desde allí, soluciones desde el propio sistema institucional que nos rige. Esta fórmula apareció en 1946, como una respuesta a los excesos del régimen nacionalsocialista, volcado en conocido artículo titulado “Injusticia legal y Derecho supralegal”. Aquella fórmula sirvió en su momento para dejar expuesta la incompatibilidad del sistema jurídico nacionalsocialista (derecho positivo legalmente promulgado) con los derechos humanos básicos en cualquier tiempo y lugar, provocando, dada la injusticia extrema revelada, una suerte de inexistencia de todo ese ordenamiento estructurado para la comisión e impunidad de los crímenes más atroces. Ahora bien, en la evolución inmediata posterior, esa fórmula se actualiza más allá de aparatos de poder criminal, pudiendo repensarse en todo sistema o programa cuyos efectos prácticos signifiquen graves atropellos a los derechos humanos elementales, traspasando un umbral mínimo de tolerancia. Sistemas jurídicos que no necesariamente deben sustentarse en una acción consiente y destinada a esos efectos inhumanos, bastando la observancia de la comprobación de esas consecuencias prácticas y su grado de intolerancia para el umbral común al que aspiramos como sociedad de la comunidad internacional. Y es en ese sentido que esa fórmula puede brindar las bases conceptuales necesarias para corregir el sistema y/o darles un contenido ajustado a los derechos violentados. Cf. Gustav RADBRUCH, Relativismo y Derecho, Ed. Temis, 1999, pp. 25-43. También puede consultarse el trabajo de José Antonio SEOANE, “La doctrina clásica de la lex iniusta y la Fórmula de Radbruch. Un ensayo de comparación” Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 6 (2002): 762. https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2163/AD-6-36.pdf (última consulta: 15 de junio de 2020)
[45] Se ha señalado que las crisis provocadas durante las décadas de los años `70, `80 y ´90 generaron la exclusión del sistema jurídico de la mayoría de la población, pudiéndose hablar de grupos sociales que están fuera de la ley, definido ello como la “(…) condición a-jurídica de quienes han quedado fuera del derecho porque les han sido negados todos los beneficios que la Constitución y la ley les aseguran (…)”. Cf. VIRGOLINI, Julio E., SLOKAR, Alejandro W, Crisis política y magistratura (en: Judicialismo, editorial Hammurabi, 2003), pp. 15-16.
Desde otra perspectiva, este fenómeno jurídico es abordado a través de la situación generada por el denominado “estado de excepción”. Se señala que “(…) El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física de los adversarios políticos sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultan no integrable al sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino en una de las prácticas esenciales de los Estados contemporáneos, aun de aquellos llamados democráticos (…)”. Como un ejemplo de ello, se menciona una orden del año 2001, dictada por el entonces presidente de los Estados Unidos George Bush, que permite la detención de cualquier extranjero sospechado de actividades que pongan en peligro la seguridad de la nación, por tiempo indeterminado y sin ningún tipo de garantías. Es así que se crea por el propio derecho una categoría que está al margen del mismo, produciendo así un ser jurídicamente innominable, objeto de una pura señoría de hecho, al margen de la ley y de cualquier control jurídico. Cf, AGAMBEN, Giorgio, Estado de Excepción, Adriana Hidalgo editora, 1ra. ed. 2003, Buenos Aires, 2004, pp. 25 a 27.
Ese totalitarismo moderno adopta diversas máscaras neoliberales “…engendran una injusticia masiva de orden global. La explotación y la exclusión son constitutivas de él…”. Se excluye por indeseadas a las personas enemigas del sistema o no aptas para él, recrudeciendo, bajo cualquier modalidad, la desigualdad social. Esto es global. Frente a ello afloran distintas expresiones y progresismos que se disputan espacios de poder y de discusión, que comparten como diagnóstico el nivel de injusticia extrema, en un contexto donde la comunicación o panóptica digital sirve como disciplinamiento social que explota a las personas, a contrapelo de una sociedad que se mueve en una engañosa sensación de libertad en el mundo de las conexiones virtuales. Cf. Byung-Chul Han, La expulsión de lo distinto, Herder, 2019, pp. 25 y ss y 80.
[46] Hanna ARENDT fue quien utilizó la fórmula “el derecho a tener derechos” para hablar de la situación del apátrida –individuo desnacionalizado en Europa entre la Primera y Segunda Guerra- y el refugiado –aquél que ha debido abandonar su país a causa de las guerras o de la política de exterminio-, habiendo advertido en esas situaciones, cómo la condición de una persona puede ser llevada hacia un estado de exclusión y pérdida de la subjetividad política y social casi absoluta. Este entendimiento válidamente puede ser extrapolado a las democracias contemporáneas, en donde podemos advertir ciertas analogías en los casos de extrema pobreza que venimos aludiendo, en la medida que configuran grupos que ven obstruidas sus posibilidades de acceder a la distribución de los bienes materiales y simbólicos de supervivencia. Cf. Susana VILLAVICENCIO, Ciudadanía y civilidad: acerca del derecho a tener derechos, Colombia Internacional [en línea] 2007, (julio-diciembre) : [última consulta: 15 de junio de 2020] Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal –Redalyc-, Disponible en https://revistas.uniandes.edu.co/doi/abs/10.7440/colombiaint66.2007.02
[47] Es decir, desde un concepto instrumental del Estado de Derecho. Y hago hincapié nuevamente en ello, a los fines de reafirmar la idea de que este cambio material que se propicia debe ser realizado con las herramientas que nos da nuestra propia Constitución y el ordenamiento internacional de los derechos humanos. A través de estos instrumentos se deberá avanzar sobre todas aquellas situaciones de extrema e intolerable injusticia.
[48] Estas definiciones se las escuché hace ya muchos años a uno de los jueces más notables que tuvo este país, el doctor Leopoldo Schiffrin, artífice de fallos que marcaron el rumbo en muchas cuestiones trascendentes. Me remito a mi trabajo “Ser y Parecer del Juez”, publicado en la revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional en 2008.
[49] Cf. TEITEL, Ruti G., “Genealogía de la Justicia Transicional”. Título original: “Transitional Justice Genealogy”. Publicado en Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69-94. Versión digital en http://biblioteca.cejamericas.org/handle/2015/2059 (última consulta el 16/6/2020). También puede consultarse el trabajo DE GREIFF, Pablo, Algunas reflexiones acerca del desarrollo de la Justicia Transicional, Anuario de Derechos Humanos, (7), 2011, pág. 17-39. doi:10.5354/0718-2279.2011.16994 http://corteidh.or.cr/tablas/r29408.pdf (última consulta el 16/6/2020)
[50] Al decir esto pienso en la reformulación de la tesis de Radbruch en la versión de Robert ALEXY, en su concepto no positivista del derecho abierto a la moral, insuflado de una dinámica argumental que, a través de la ponderación, la racionalidad y la proporcionalidad, busca equilibrar la injusticia de las normas y sistemas. Cf. José Antonio SEOANE, “La doctrina clásica de la lex iniusta y la Fórmula de Radbruch. Un ensayo de comparación”, Op. Cit.
[i] Agradezco a Lucas Miguel por la lectura y sugerencias para este trabajo.
[ii] Abogado UNLP, Auxiliar Fiscal de la Unidad Fiscal Federal de Derechos Humanos de La Plata)
