Un análisis de las medidas adoptadas por diferentes países en el marco de la pandemia. Las diversas respuestas de los ordenamientos jurídicos ante el incumplimiento del aislamiento obligatorio.
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Por Matías Morón1 y Joselina Pastorini2
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I-Â Â Introducción
El 11 de marzo de este año la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) declaró el brote de coronavirus (COVID-19) como la primera pandemia del siglo XXI. Hasta ese día, el mencionado virus se había propagado en 110 estados, de una manera vertiginosa, cobrándose un saldo de 4.281 vidas.
El mismo se habría originado en China, aunque existe cierta polémica al respecto, y rápidamente migró hacia otros países. Los estados más afectados, hasta el momento, fueron aquellos a quienes el virus tomó por sorpresa y reciben una gran cantidad de turistas al año. Entre estos países se encuentran Italia y España, cuyas medidas no pudieron frenar el contagio masivo y la alta tasa de morbilidad3 y mortalidad del virus provocó que sus sistemas de salud colapsaran.
Ante este panorama global y con el virus instalado de manera incipiente en nuestro país, el presidente de la Nación argentina decidió, en primer término, sancionar el DNU N° 260/204 por medio del cual amplió la emergencia pública sanitaria en el país establecida por la Ley 27.541, disponiéndose medidas administrativas excepcionales.
Las particularidades del Decreto 260 de interés para este comentario, son las siguientes:
1)Â Â Obligatoriedad del aislamiento por 14 días, para las siguientes personas:
a.   Para quienes revistan la condición de "casos sospechoso" (presencia de fiebre y uno o más síntomas respiratorios, como tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además tengan historia de viaje a las zonas afectadas o hayan estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19;
b.   quienes tengan confirmación médica de haber contraído COVID-19;
c.   quienes hayan tenido contactos estrechos de las personas comprendidas en los dos casos anteriores;
d.   quienes arribaran al país habiendo transitado por zonas afectadas.
e.   quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por zonas afectadas.
2)Â Â Establecer la declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio para viajeros, al momento de la partida, antes o durante su arribo al país.
A su vez, el artículo 7, último párrafo, del Decreto en análisis establece que "en caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento (obligatorio) y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios, funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.
Por su parte, el artículo 8 establece la obligación para las personas en general que presenten síntomas compatibles con COVID-19 de reportar dicha situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción.
Ante el avance del virus y el colapso en los sistemas de salud en algunos países de Europa y China el gobierno nacional dispuso el "aislamiento social, preventivo y obligatorios" a través del Decreto 297/2020. Los principales puntos de esta medida de emergencia del Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) fueron la disposición de una cuarentena obligatoria de once días -que comenzó a regir desde las 0:00 horas del 20 de marzo- la que obliga a todos los ciudadanos o habitantes del país de abstenerse a concurrir a sus lugares de trabajo y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos.
Asimismo, se dispusieron excepciones de carácter objetivas y subjetivas. A saber, entre las primeras se permiten los desplazamientos tendientes a que la población se provisione de artículos de limpieza, medicamentos y/o alimentos de necesidad básica.
Ente las subjetivas, la medida contempla veinticuatro excepciones entre las que se destacan el personal de salud, las fuerzas de seguridad, autoridades superiores esenciales de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y trabajadores y trabajadoras del sector público, personal de los servicios de justicia de turno, personas que deban atender una situación de fuerza mayor, personas dedicadas a los rubros de producción, distribución y comercialización de insumos, medios de comunicación y servicios básicos esenciales.Â
I-Â Â Â Â Â El DNU como medida constitucional
En el medio de la cuarentena, un abogado presentó una acción de habeas corpus colectivo promoviendo la inconstitucionalidad de los artículos 1 a 6° del Dec. 297/2020 por considerar que dichas disposiciones vulneran los derechos de libertad ambulatoria y de reunión de los habitantes del país. A mayor profundidad, el letrado sostuvo que las mencionadas disposiciones eran "repugnante(s) a los arts. 1°, 14, 19, 23, 28, 75 inc. 29, 99 incs. 3° y 16 de la Constitución Nacionals".
Dicha acción fue rechazada por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal n° 35, Dr. Osvaldo Daniel Rappa, quien sostuvo que las medidas adoptadas no resultaban violatorias de las disposiciones de la Carta Magna.
Los magistrados Rodolfo Pociello Argerich y Ricardo Matías Pinto, quienes integraron el tribunal de feria de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, se expidieron a través del auto interlocutorio de consulta correspondiente al procedimiento de habeas corpus contemplado por la Ley 23.098, confirmando la decisión del juez de primera instancia e imponiendo costas al accionante.
Sostuvieron que "como se advierte de la lectura de los motivos considerados por el Poder Ejecutivo, la medida adoptada -aislamiento social- es la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedads"5. Asimismo, que dicho decreto "si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por elCOVID-19s".
En suma, respecto de la restricción de los derechos a que hace alusión el accionante el tribunal de segunda instancia hizo hincapié en la situación de excepcionalidad que atraviesa el estado y sus habitantes. En este sentido, sostuvo que la falta de una vacuna o cura para el virus otorgaba debido fundamento a las medidas dispuestas y que, en este marco, eran legítimas, proporcionadas y ajustadas a los parámetros constitucionales.
Por otra parte, el tribunal descartó que a través de las medidas se haya autorizado a las fuerzas de seguridad a efectuar privaciones de la libertad sin orden de autoridad competente en razón de que, ante un incumplimiento de las disposiciones, se debe dar noticia a la justicia penal para que evalúe la pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205 y 239 del C.P. En esta inteligencia, el juez penal con jurisdicción deberá resolver el caso concreto.
Más allá de los acertados fundamentos brindados por los magistrados intervinientes para rechazar la acción de amparo mencionada existen otros motivos por los cuales las medidas decretadas por el PEN son constitucionales.
Por un lado, cabe señalar que la restricción a los derechos fundamentales efectuada está autorizada por el artículo 28 de la CN del cual se desprende que los principios, derechos y garantías pueden ser reglamentados, pero no alterados6. En este orden de ideas, en cada caso habrá que analizar si a través de las leyes o decretos reglamentarios desnaturalizan o no el contenido de esos principios, derechos y garantías fundamentales. A este postulado se lo conoce como principio de inalterabilidad o razonabilidad.
En esta línea, considerando la temporalidad de las medidas tomadas, su contexto y su finalidad entendemos que las medidas adoptadas son razonables y, por tanto, constitucionales.
Por otro lado, para enmarcar jurídicamente las medidas del gobierno cabe señalar que a través del decreto se ha utilizado el poder de policía, un concepto que se podría definir como "la facultad que tiene el Estado, por medio de la ley, para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, dentro de ciertos límites razonables, con la finalidad de alcanzar una adecuada convivencia social y en procura del bien común"7.
En apoyo de la tesis que aquí se sostiene Bidart Campos manifestó que "es de utilidad únicamente el poder de policía en sentido estricto, referido como poder reglamentario específico y determinado para proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas"8. Justamente, dos de estos motivos -la salubridad y la seguridad pública- son los que persiguen las medidas reglamentarias bajo análisis.
En suma, debemos considerar que nos encontramos ante una situación de excepción que requiere medidas excepcionales. Esta situación ha ido variando y seguirá variando dependiendo del ritmo de avance del virus y de cómo reaccione el sistema de salud y la población ante ello. En aras de proteger a la población, dentro del marco de legalidad, consideramos que tanto el poder ejecutivo como el legislativo pueden restringir derechos y garantías de manera progresiva sin que estas medidas sean inconstitucionales. La validez o no de las mismas deberán evaluarse acorde al contexto en el cual se dicten y sopesando los beneficios y perjuicios de tales restricciones.
I-Â Â Â Â Â Â Â Â ¿Qué delito se comete ante el incumplimiento de la cuarentena en Argentina?
El fin del siguiente punto es analizar la capacidad de nuestro ordenamiento jurídico-penal para hacer frente a los supuestos en que una persona sometida al régimen de aislamiento obligatorio ("cuarentenas"), decida hacer caso omiso a las indicaciones de las autoridades sanitarias e incumpla el mencionado aislamiento o realice alguna otra conducta típica orientada a esos fines.
Analicemos que dice la ley penal argentina respecto de tales consideraciones.
a)Â Â Violación de medidas anti pandémicas
Nuestro CP en el Título VII prevé los delitos contra la seguridad pública y dentro de éste -en el capítulo IV-, se hallan contemplados las conductas típicas contra la "salud públicas".
Así, el artículo 205 del código de fondo establece que: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia9s".
Un primer discernimiento a efectuar tiene que ver con la especie del bien jurídico tutelado por este capítulo del código. En este sentido, cabe señalar que en el CPÂ algunas figuras delictivas apuntan a prohibir conductas que pueden lesionar bienes jurídicos individuales -como la vida o la integridad física de una persona, mientras que otras tienen como finalidad proteger un bien jurídico supraindividual o colectivo, como la salud pública.
Es importante aclarar que cuando nos referimos a salud pública no debe entenderse como la suma de "saludes individuale", sino la salud en su dimensión social y colectiva.
Según las palabras de ACALE SANCHEZ y RUÃZ RODRIGUEZ "la salud pública colectiva como objeto de protección por el derecho penal, diferenciada de la propia e individual de cada sujeto, surge a partir del desarrollo de la conciencia social de la necesidad de disfrutar de unas condiciones mínimas de salubridad e higiene que permita, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar del colectivo humanos".Una discusión que nos parece importante destacar en relación al encuadramiento o no del tipo penal es si para su configuración es necesario que se produzca un peligro concreto al bien jurídico protegido o alcanza con el hipotético caso de éste se encuentre amenazado (peligro abstracto).
Al respecto, la mayor parte de la doctrina coincide en que se trata de un delito de peligro abstracto (entre estos Creus, Fontán Balestra, Nuñez y Soler; en contra Donna, que considera que es de peligro concreto). Ello implica que no se requiere para la consumación un resultado, ni que efectivamente se haya producido el peligro de la introducción o propagación de la epidemia, ni el hecho de haber afectado a persona alguna violando las normativas reglamentarias.
Somos de la opinión de que, en efecto, se trata de un delito de peligro abstracto. No debemos olvidar que además de la salud pública, estas figuras fueron creadas para proteger la seguridad pública y, en este orden de ideas, la violación sistemática por parte de los ciudadanos -causen o no un daño efectivo- afecta ambos bienes jurídicos.
Por otra parte, cabe señalar que es un delito que admite tentativa. Un ejemplo de ello sería la organización de un evento de concurrencia masiva que violase la restricción de reunirse y que dicho evento se viese frustrado por una razón ajena a la voluntad del autor -como podría ser la denuncia de un ciudadano con la posterior comparecencia de las fuerzas de seguridad que impidan que se lleve a cabo-.
b)Â Â Propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa
A su vez, encontramos en nuestra normativa penal dos figuras que guardan estrecha relación a la situación particular en que nos encontramos sumergidos y que es pasible de ser aplicada.
Se trata del artículo 202 del CP que regula el delito de "propagación dolosa de enfermedads" y prescribe que: "será reprimido con prisión de 3 a 15 años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las persona". De acuerdo al carácter que ha otorgado la OMS, el COVID-19 constituye una enfermedad de alta morbilidad, mortalidad y contagio. No obstante, para poder atribuir a una persona la comisión de esta figura es necesario que el sujeto conozca que es portadora del virus y, sin perjuicio de ello, realice la acción típica de "propagars" con intención y voluntad, es decir con el fin de contagiar a otras personas.
Por su parte, el artículo 203 del código de fondo prevé la figura culposa ("cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuera cometido con imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de $5000 a $10000, si tuviera como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco año").
c)Â Resistencia a la autoridad
La conducta descripta por esta figura es otra que en este escenario puede tornarse frecuente. Asimismo, fue una de las mencionadas expresamente en el DNU n° 260/20. Nos referimos a la contemplada en el artículo 239 del CP, que establece que "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".
El bien protegido es la libertad de acción de la autoridad pública. Se lesiona el orden de la administración pública atacando el libre ejercicio de la actividad funcional, cuando se resisten o desobedecen las órdenes impartidas por las autoridades.
No es difícil imaginar en este escenario la abundancia de actos como el descripto por la norma que, por sí solos y en la mayoría de los casos, no traen aparejadas el encarcelamiento efectivo de su potencial autor.
d)Â Â Omisión de denuncia.
Otra de las conductas que podría ser frecuente en estos tiempos y derivar en la comisión de un ilícito penal, la encontramos prevista en el artículo 7 del Decreto 260/20, el cual establece que "en caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento (obligatorio) y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios, funcionarias, personal de salud, personas a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205, 239 y cctes. del Código Penals".
Aquí lo que resulta importante destacar es que el decreto obliga a denunciar el incumplimiento de las medidas sanitarias dispuestas sólo a las personas mencionadas en este. De esta manera, los sujetos obligados a realizar la denuncia, en caso de no hacerlo, son pasibles de ser considerados autores del delito de encubrimiento. En este sentido, el artículo 277 inciso 1), apartado d) del CP establece que: "será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado (…) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índoles".
e)Â Declaración jurada falsa
Por otro lado, cabe mencionar que el DNU 260/20 establece la obligación para las personas que arribasen al país -por cualquier vía- de completar una "declaración jurada de saluds" al momento de la partida, antes o después de su arribo (art. 2 inciso 13°). Este documento -o declaración jurada- constituye un instrumento público (arts. 289 y sig. Código Civil y Comercial de La Nación) por lo que la omisión o falta de veracidad al completarla podría traer aparejada la comisión del delito de falsedad ideológica, previsto en el artículo 293 del CP. Esta norma establece que "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciera insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar un perjuicios".
En una situación similar se encontrarían quienes insertaren datos falsos con el fin de obtener un salvoconducto para poder circular, siempre y cuando no entren dentro de las excepciones previstas por el DNU.
El proyecto del nuevo código penal argentino
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En el proyecto de ley tendiente a sancionar un nuevo Código Penal para la República Argentina, cuya aprobación se encuentra pendiente en la Cámara Alta de la Nación, se realizan ciertas modificaciones a los tipos penales que aquí hemos analizado. Si bien, se establecen penas similares, se imponen multas actualizables que ascienden a un máximo de 720.000 pesos (180 días multa) para quien propagare la epidemia de forma imprudente. Asimismo, si como consecuencia de la acción imprudente resultare la muerte de una persona, se prevé una pena de prisión de hasta 5 años.
Así el artículo 201 del proyecto establece que: "Se impondrá prisión de tres (3) a quince (15) años al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.s" Por su parte el artículo 202 prevé que: "se aplicará treinta y seis (36) a ciento ochenta (180) días-multa, al que, por imprudencia o negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo, cometiere alguno de los hechos previstos en el artículo 200 y 201, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona. Si resultare enfermedad o muerte se aplicará el tipo correspondientes".
Además, el proyecto mantiene el delito de violación de las medidas impuestas por las leyes o autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una pandemia, con una escala de 6 meses a 2 años de prisión.
I-Â Â Â Â Â Â Â Â Tratamiento de la cuestión en estados latinoamericanos
a)Â Â Regulación penal en Chile
El estado chileno mediante el Decreto Supremo n° 044-2020, el cual tiene alcance general y categoría de norma, estableció el estado de excepción constitucional de catástrofe en todo el territorio nacional, el cual -en principio- tendrá una extensión de 90 días y entró en vigencia el jueves 19 de marzo.
Esta determinación permite limitar ciertos derechos o garantías constitucionales como son el libre tránsito o locomoción de personas.
En este contexto, de acuerdo al CP chileno (CPCh), quien desacate dicha medida podría cometer el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 368 CPCh) o el de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (art. 366 CPCh) castigado con pena de 4 a 12 años de prisión. Dicha infracción penal se materializa si la persona responde con rechazo y/o agresividad a la orden explícita de la policía. Es decir, que el solo incumplimiento del decreto no constituye este delito, sino que es necesaria la orden específica emanada de una autoridad competente y la resistencia a la misma (por ejemplo, cuando la policía advierte a la persona y le ordena que regrese a su casa, pero ésta se va a otro lado o se opone con violencia).
Por otra parte, la conducta del infractor que no respeta la cuarentena podría encuadrar en el delito previsto en el artículo 289 del CPCh (propagación intencional de enfermedad contagiosa), el cual sanciona en su forma simple con una pena de 3 a 10 años al sujeto portador de una enfermedad peligrosa o contagiosa (como el COVID-19) y consciente de los altos riesgos de propagación se expone a otra o más personas. En su forma agravada impone una pena de 10 a 20 años al que con la conducta descripta en el tipo básico produjera lesiones graves o muerte a otra u otras personas.
b)Â Â Regulación Penal en Uruguay
El viernes 13 de mazo la República Oriental del Uruguay, con el fin de enfrentar el COVID-19, estableció mediante decreto el "aislamiento social" con un alcance similar al que inicialmente decretara el presidente de la Nación Argentina (previo al aislamiento obligatorio). Con 162 casos confirmados de contagiados y ningún fallecido -hasta ese momento- Uruguay declaró la "emergencia sanitarias" y cerró sus fronteras con Argentina y Brasil. Asimismo, el país vecino descartó, hasta ese momento la necesidad de establecer una cuarentena obligatoria.
Analicemos, a continuación, la legislación penal de dicho estado. El Código Penal uruguayo (CPUr.) prevé en su artículo 224 el delito de "Daño por violación a las disposiciones sanitaria". Así, dicho artículo dispone que "El que mediante violación a las disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación en el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza, causare daño a la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión".
Tal como puede evidenciarse, presenta una gran diferencia con el tratamiento legislativo establecido en nuestro país en razón de que en Uruguay no basta el mero incumplimiento de la disposición sanitaria para configurar el ilícito penal, sino que es necesaria la provocación de un daño efectivo en la salud humana (o animal). En efecto, el legislador uruguayo ha contemplado un delito de peligro concreto, mientras que como hemos analizado más arriba, el legislador argentino ha punido una conducta que pueda, potencialmente, afectar la salud colectiva -sin el requisito de que efectivamente lo cause-.
c)Â Regulación Penal en Brasil
Brasil ha registrado en sus cifras ser el país en Latinoamérica más afectado por el COVID-19. Así, al 28 de marzo del corriente año, los infectados ascienden a un total de 3904 y el total de víctimas fatales alcanzó la cifra de 144. A pesar de ello, a diferencia de nuestro país, el gobierno nacional de ese estado hermano optó por minimizar la situación y ponderó la economía a la salud de sus habitantes.
Entre las medidas que Brasil adoptó se encuentran el cierre de fronteras, la prohibición de acceso a ciudadanos de gran parte de países de Europa y Asia, una cuarentena preventiva en ciudades como Sao Pablo con cierre de restaurantes, bares comercios y otros servicios. Por otra parte, varios estados suspendieron las clases y eventos públicos. Asimismo, se redujo la capacidad de transportes públicos entre otros.
El Presidente Brasilero, Jair Bolsonaro, se ha pronunciado en contra de una "cuarentena obligatorias" pese al vertiginoso y potencial avance de la pandemia en el territorio que preside. No obstante, el alcalde del Municipio de San Pablo -el más poblado del país y con más casos de infectados y fallecidos-, decretó el pasado 21 de marzo, de forma unilateral, una cuarentena obligatoria por el plazo de quince días, la cual se extenderá -en principio- hasta el día 7 de marzo.
En función de dicha medida y acorde lo que establece el Código Penal Brasileño (CPBr.) las penas por incumplir la reclusión obligatoria van desde un mes a dos años de prisión, así como multas económicas cuyo valor dependerá de la gravedad de la violación de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias.
Así, el artículo 268 del CPBr. establece que "será reprimido con detención de un mes a un año quien infrinja la determinación del poder público, dirigido a prevenir la introducción o propagación de una enfermedad contagiosas". Se prevé como agravante al tipo básico -con aumento de un tercio de pena en el mínimo y el máximo- si el agente es un trabajador de salud pública o ejerce la profesión de médico, farmacéutico, dentista o enfermero.
También, quienes incumplan las directivas de la autoridad sanitaria o policial competente, podrían incurrir en el delito previsto en el artículo 330 del código de fondo, el cual regula el delito de "resistencia a la autoridads" o "desacatos", con un alcance similar al que encontramos en nuestra legislación, pero con una escala menor, ya que la pena en el país vecino para quien consume este delito es de quince días a seis meses de prisión y multa.
I-Â Â Â Â Â Tratamiento de la cuestión en estados europeos: Regulación Penal en España e Italia.
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La pandemia del COVID-19 mató hasta el momento a más de 15.000 personas en Europa, convirtiéndose en el continente en el que más mortalidad ha tenido el virus.El 10 de marzo y con un total de 463 muertes registradas, Italia declaró una medida de aislamiento obligatorio para tratar de frenar la propagación del coronavirus, la cual prevé excepciones por motivos laborales o de salud. En función de las medidas adoptadas, veamos cuáles son las sanciones que estipula el Código Penal en Italia (CPIt.) para quienes incumplan las normativas reglamentarias. En este sentido, cabe resaltar el desplazamiento injustificado contemplado por el artículo 650 del CPIt. que reprime con multas de hasta 206 euros o prisión de hasta 3 meses a quienes circulen, por cualquier medio, sin justificación. Asimismo, el art. 361 reprime la conducta de "mentir para alegar motivos justificados para desplazarses". Dicha manda establece que alegar motivos falsos de salud, trabajo o necesidad en el certificado que permite viajar se equipara al delito de presentar un certificado falso a un funcionario (que en nuestro CP está contemplado en el art. 296) y se castiga con penas de 1 a 6 años de prisión.
Dentro de los delitos contra la salud pública en el CPIt. también hallamos el contagio de fuentes de agua, alimentos y otros bienes de consumo. Este tipo penal contiene un amplio rango del monto de la pena, previsto en el art. 452 del mencionado cuerpo legal, que va desde los tres años de prisión hasta la cadena perpetua y va a depender de las consecuencias sanitarias negativas que provoque la conducta.
b)Â Â Regulación Penal en España
Al igual que Italia, España es uno de los países de Europa en el que el flagelo del virus fue más despiadado, con un total de 72.598 contagiados y una cifra de fallecidos que asciende a 5.690 (datos del 28 de marzo)11.
El 14 de marzo el gobierno de España aprobó un decreto mediante el que establecía un "Estado de alarmas" por quince días, bajo el cual sólo se permitirá a la gente salir de sus casas en circunstancias especiales, para viajar al trabajo o comprar alimentos y medicinas. Una medida poco contundente, que fue prorrogada el pasado 25 de marzo. El gobierno español estaba esperando que, a través de la cumbre celebrada el jueves 26 de marzo, la UE lograse adoptar medidas para todos los estados miembros, pero ante la falta de consensos y la suba de las cifras de fallecidos, el 28 de marzo el Presidente, Pedro Sánchez, anunció que el domingo 29 se aprobará, en un Consejo de Ministros extraordinario, la limitación total de movimientos – a excepción de los trabajadores de actividades esenciales-. Estará en vigor desde el 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril.
Por su parte, frente a las medidas ya adoptadas y ante la posibilidad de infracciones a éstas, el Ministerio del Interior advirtió la implementación inflexible de la conocida "Ley Mordaza12s" y el Código Penal Español (CPEs.) como base del régimen sancionador.
La "Ley mordazas" sanciona con multas de 100 a 600 euros las infracciones de carácter leve, como son la "retirada de vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las fuerzas y cuerpos de seguridad para delimitar perímetros de seguridads". No obstante, las multas pueden ascender a 30.000 euros si hubiera desobediencia o resistencia a la autoridad, así como la "negativa a identificarse a requerimientos" de estos o el brindar datos falsos o inexactos.
El CPEs.13 en el capítulo III denominado "De los delitos contra la salud públicas" no contempla ninguna de las conductas que puedan tener relación con la problemática bajo examen.
Los delitos del código de fondo español en lo que pueden incurrir los sujetos que violen la cuarentena, obstruyan el accionar de los agentes de seguridad o cometan abuso de autoridad se encuentran previstos en el título XXII denominado "Delitos contra el orden públicos". En específico, los artículos 550 a 556 tipifican las conductas de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia. Estos supuestos de resistencia a la autoridad se penan con multa y prisión y, entre ellos, cabe destacar el inc. 3° del artículo 554 que establece que "también se impondrán las penas de los artículos 550 y 551 a quienes acometan, empleen violencia o intimiden gravemente: a) A los bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de socorro que estuvieran interviniendo con ocasión de un siniestro, calamidad pública o situación de emergencia, con la finalidad de impedirles el ejercicio de sus funciones.
Creemos que la presente situación puede ser encuadrada claramente dentro de las hipótesis de calamidad pública o situación de emergencia.
Al día de la fecha, varias han sido las sanciones impuestas a los ciudadanos españoles por incumplir el confinamiento y, rápidamente, se han aplicado las primeras condenas judiciales.
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En este sentido, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santa Cruz de Tenerife ha juzgado un caso de una persona que incumplió el confinamiento impuesto por el gobierno español sin justificación alguna y lo condenó a una multa, a la que se sumará la sanción derivada del expediente administrativo incoado por la Policía Nacional.
 En el caso, los agentes policiales pusieron a disposición judicial a una persona que fue interceptada en la vía pública cuando deambulaba sin rumbo la cual no justificó la violación de la cuarentena. Además de no explicar por qué estaba en la calle, se negó a identificarse e inició una discusión con los agentes, a los que acabó agrediendo.
El detenido admitió los hechos ante el juez y aceptó una condena a cuatro meses de multa con una cuota de tres euros día como autor penalmente responsable de los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad (art. 556 CPEs.14)—un total de 360 euros—, y a 20 días de multa con una cuota diaria de 3 euros (un total de 120 euros) por cada uno de los dos delitos de lesiones leves consumados al agredir a los agentes -en total, 480 euros-. Además, deberá indemnizar a los dos policías por un importe total que establecerá el juez en el trámite de ejecución de sentencia15.
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I-Â Â Â Â Â Â Â Â Conclusiones
Como corolario, luego de haber analizado la situación de excepcionalidad en la que nos encontramos y las previsiones penales con la que cuentan los estados para hacer frente a ella, surgen más preguntas que respuestas. En este sentido ¿Es el derecho penal la herramienta más idónea para combatir una situación crítica como la actual?
En principio, consideramos que no. Dentro de los fines de la pena, los que en la teoría son varios pero en la práctica pocos tienen una virtualidad efectiva, el que más se acerca a lo que parece precisar el estado en este momento es el de intimidación. Es decir, el castigar a los sujetos que violen las medidas de los gobiernos para preservar la salud pública y que, por el miedo a sufrir el mismo castigo (o pena), otras personas eviten incurrir en esas actitudes.
El problema que advertimos en nuestro ordenamiento legislativo es que las penas por violar este tipo de delitos son bajas y, probablemente, insuficientes para producir tal intimidación. Ello implica que, salvo los casos de sujetos con antecedentes o situaciones excepcionales, tales conductas no traerán aparejada una prisión efectiva y, mucho menos instantánea, ya que la mayoría son -en principio- excarcelables.
En este contexto, se alzan algunas voces que propugnan la creación de tipos penales o sanciones administrativas que impongan penas de multa elevadas. La deficiencia que vemos en ello es que, más allá de la problemática de la pandemia, la otra gran epidemia que azota a gran parte de la sociedad actual es la situación económica, con altos índices de desempleo, trabajos informales y bajos ingresos per cápita. Las medidas preventivas que -con buen tino- adoptó el PEN van en detrimento de esta situación -más allá de las medidas económicas de emergencia que se adoptaron-.
En suma, es un escenario delicado en el que aplicar multas altas para quienes incumplan con el aislamiento no parece una solución que convenza, sobre todo considerando la situación de las zonas donde viven personas con menos recursos, más excluidas y que concentran una densidad demográfica muy alta.
Como síntesis, consideramos que las normas penales -tal como están establecidas- no son una herramienta suficiente para enfrentar una situación tan compleja. Dependerá mucho de el nivel de conciencia que tome la población ante una situación tan delicada, la severidad con la que se apliquen las penas por parte de los jueces y si ello contribuye o no a cumplir con el fin intimidatorio y mantener el orden público. Las respuestas a estos interrogantes se verán en las próximas semanas.
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1 Matías Morón. Abogado, Especialista en derecho judicial por el CGPJ de España, Relator de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Profesor adscripto de Introducción al estudio de las ciencias sociales de la UNLP.
2 Joselina Pastorini. Abogada. Funcionaria Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Becaria de investigación en la Universidad San Pablo CEU Madrid, Profesora Adjunta de Derecho Penal de la UCALP
3 Morbilidad: ‘Número de personas que enferman en una población y período determinados’. Fuente: https://dle.rae.es/
4 Boletín Oficial N° 34.327, del 12 de marzo de 2020.
Â
5 CNCrimyCorrec. de la Capital Federal, Sala Integrada de habeas corpus, N° 19.200/2020, caratulado "KINGSTON, Patricio s/ Habeas corpu", Interloc. 14/143.
6 Art. 28 CN: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicios".
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7 ZIULU, A. G., "Derecho Constitucional", Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2014, pag. 468.
8 BIDART CAMPOS, G. J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentinos", T. I, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1986, pags. 508 y ss.
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9 Consideramos que el COVID-19, si bien ha sido declarado una pandemia por la OMS, no deja de ser una epidemia a los fines de la posible aplicación de los artículos bajo estudio. Téngase en cuenta que una pandemia es una epidemia que se ha esparcido por una o varias regiones geográficas amplias, como puede ser la propagación por más de un continente.
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10 CREUS C., Derecho Penal: Parte especial, Astrea, 6° edición actualizada y ampliada, Tomo II , pp. 64 y siguientes.10 CREUS C., Derecho Penal: Parte especial, Astrea, 6° edición actualizada y ampliada, Tomo II , pp. 64 y siguientes.
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11 Fuente: http://www.elpais.es
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12 La Ley Orgánica 4/2015 conocida en España como "Ley Mordazas" -de protección de la seguridad ciudadana- fue sancionada el 30 de marzo de 2015 y entró en vigor el 1 de julio de 2015 sustituyendo a la anterior L.O sobre protección de la seguridad ciudadana.
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13 Según Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
14 Artículo 556 Código Penal Español "1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, resistiren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de la Fuerzas y cuerpos de Segurida2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres mese".
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15 Sentencia n° 77/2020. Procedimiento N 0000570/2020. Juzgado de Instrucción n°2 de Santa Cruz de Tenerife
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