• sábado 27 de febrero del 2021
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La finalidad de la pena y la Constitución

Un análisis sobre el reciente fallo que declaró la inconstitucionalidad de la prohibición de acceso a la libertad condicional por delitos de estupefaciente.

*Por Jesús Penayo Amaya


Recientemente el juez Roberto Alfredo Conti, integrante del Tribunal en lo Criminal N°7 de Lomas de Zamora, declaró la inconstitucionalidad de la prohibición de acceso a la libertad condicional por delitos de estupefacientes, ante el pedido de la defensa y con la manifestación de la Fiscalía de que debía hacerse lugar al pedido.

No es el primer fallo en esta sintonía, y seguramente no será el último, pero claramente hasta tanto no se modifique la norma seguiremos en la incertidumbre ante el control de constitucionalidad difuso que rige en nuestro país, debiéndose en cada oportunidad hacer el planteo, y dependiendo la viabilidad del mismo según el magistrado de turno.

Independientemente de compartir los argumentos del magistrado, a lo que nos remitimos para no aburrir al lector, creemos que sí se pone una vez más sobre la mesa la finalidad de la pena, nuestra Constitución y la creencia popular sobre la misma, Creencia popular que remite inmediatamente a la voluntad del legislador, quien es en definitiva el que luego dicta las normas de fondo y de forma según el caso.

Tal como hemos sostenido en anteriores ocasiones, gran parte de la opinión pública y de los formadores de opinión  ven en la pena un castigo, un mal que debe padecer el culpable, con sabor a venganza, incluso sin proporción, al punto que se encarcelaría sine die a todo delincuente independientemente de la gravedad del delito.

Llegado al nivel de aplicar el derecho penal de autor in extremis, donde alguien por haber cometido un delito, y cumplido su condena, debería seguir privado de su libertad, para prevenir futuros delitos.

Ante la escalada de violencia, el aumento de delitos (lo cual siempre es discutible  atento la famosa gran cantidad de delitos que no se denuncia, por ejemplos los llamados de guantes blancos, entre otros), generalmente aumenta la presión pública, se instala como un tema de agenda política y la reacción automática es mayor represión policial y consecuentemente mayor punibilidad, que se traduce en aumento de penas, o agravamiento de las condenas. Sin contar jamás con elementos facticos que justifiquen las mismas.

El camino siempre es el mismo: hechos delictivos, noticias, tapas en los medios, marchas, reclamos, policía en la calle, represión, nueva ley con mayor escala penal o agravamiento de pena, resultado= sale el tema de la agenda pública, pero no cambia nada.

Ahora bien, ¿el legislador puede hacer lo que quiere? ¿Puede poner una pena perpetua por narcomenudeo?, ¿podrían ser todos los delitos de prisión efectiva y perpetua? ¿Sería una solución poner a todos presos?

La Constitución goza de buena salud, pero además existen en el mundo jurídico los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que ponen un límite a la locura populista de los legisladores, le dan la cuota de razonabilidad, la dosis adecuada que permiten limitar el excesivo normativismo imperante en tiempos de punitivismo in extremis.

Justamente de nuestra Constitución y de los Tratados surge la finalidad de la pena, sin adentrarnos en los debates doctrinarios sobre esta finalidad, donde existen numerosos y prestigiosos autores que han escrito obras sobre esta temática, no podemos ignorar del mundo jurídico lo que nos rige.

Menos aún vaciar de derechos a las personas que son condenadas, como sí una pena accesoria fuese su inexistencia jurídica. Menos aún mirar hacia el costado, y pretender que el encierro en una Unidad Penitencia es en un country con todas las comodidades, donde se pasan unas vacaciones pagas, y nadie desea irse.

Lamentablemente nuestro Código penal ha perdido la proporcionalidad de la pena en los diferentes delitos, cada delito responde a un contexto social o político, y no a una política criminal seria y a largo plazo.

Hoy culpamos a la droga como todos los malos, seguimos encarcelando a los consumidores, quienes deben plantear la inconstitucionalidad para no ir presos por una planta de marihuana, sometidos a allanamientos como si fuese responsables de grandes carteles del narcotráfico, las estadísticas muestras que la gran mayoría de mujeres presas justamente son por narcomenudeo, donde se ve la vulnerabilidad social, en la que terminan recurriendo al delito como una forma de salir de la indigencia, muchas veces víctimas de violencia, a cargo de su familia, sin contención de ninguna naturaleza.

Pero el Estado, el sistema, esa estructura que no tiene rostro, pero está, pareciera que le carga sobre sus espaldas todos los males.

En vez de apuntar los esfuerzos en la resocialización, que no es aprender las reglas de convivencia y a respetarlas, sino a poder “insertarse” en la sociedad, poder ganarse la vida dignamente, poder ser realmente sujetos de derecho. Les dice que su delito es de tal gravedad que tiene que cumplir hasta el último minuto su condena, y que no podrá gozar de un instituto vital de la resocialización como es la libertad condicional.

Porque no podemos olvidar que es condicional, bajo ciertos parámetros,  sino cumple las condiciones debe volver al encierro. Por supuesto que la persona privada de libertad cuenta los días, ve de cumplir con todas las pautas para acceder al beneficio, es un aliciente, un motivador, la incentiva.

Retomando el fallo en cuestión, creo esclarecedor la referencia al debate legislativo que hace el magistrado, no solamente por la falta de fundamentación, sino porque evidencia que muchas veces –por no decir casi siempre- el legislador omite tener presente la finalidad de la pena al momento de legislar en materia penal.

Un derecho penal que no tiene presente la finalidad de la pena es un derecho penal inconstitucional, un derecho penal populista, que se transforma en un peligro para todos, incluso para cada uno de nosotros.

Siempre sostengo que nunca nos imaginamos estar en el banquillo de los acusados, nunca nos imaginamos estar en la mira de los acusados, no nos vemos siquiera en la posibilidad de estar privados de la libertad, entonces poca o nula atención le prestamos a las cárceles, a la demora en los procesos judiciales, porque a esas cosas les pasa a otros, a esos otros que parecieran ser menos personas.

Abogar por un derecho penal constitucional y convencional es prioritario, porque en ello está en  juego la dignidad de la persona humana, y no se trata de olvidar a las víctimas, no es tomar partido en una grieta que no debe existir, pues el derecho se debe aplicar a todos.

Se trata de encausar el derecho, de abandonar el populismo, de generar los debates con seriedad, de plantear los problemas de fondo, sin parches, sin dilaciones, pero sobre todo sin menoscabar derechos.

La actual redacción del Código Penal del art. 140 inc. 10 es inconstitucional como lo dice el fallo, pero no podemos seguir esperando más fallos, ni esperar que se expida la CSJN, sino que el legislador tome cartas en el asunto, y se haga cargo. Tal vez sigo siendo utópico, pero de esto se trata la pasión por el derecho.

 

(*) Abogado. Derecho Público en la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad Nacional de Entre Ríos (UNER)

 

 

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